1. L'applicabilità dei princìpi del diritto antitrust alle professioni "protette"

Nell'esaminare il complesso argomento dell'applicabilità delle norme antitrust alle professioni liberali, senza alcuna pretesa di esaustività, appare utile soffermarsi, in particolare, su alcuni recenti orientamenti espressi in materia dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, "l'Autorità") (1).
Com'è noto, da alcuni mesi a questa parte l'Autorità, che agisce in base ai poteri riconosciutile dalla L. 10 ottobre 1990 n. 287, recante "norme per la tutela della concorrenza e del mercato" (2) , ha iniziato ad esaminare la problematica degli Ordini Professionali e della loro compatibilità con la normativa antitrust (3).
Segnatamente, ha dapprima avviato un'indagine conoscitiva (4), ai sensi dell'art. 12, comma 2, della citata legge, che le consente di "procedere a indagini conoscitive di natura generale in settori economici nei quali l'evoluzione degli scambi, il comportamento dei prezzi o altre circostanze facciano presumere che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata".
Successivamente, con riguardo ai tariffari dei Consigli nazionali dei Ragionieri e Periti Commerciali e dei Dottori Commercialisti, l'Autorità ha adottato il provvedimento n. 6601(5), rilevando un'infrazione all'art. 2, comma 2, lettera a), della predetta legge (che "vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante attraverso attività consistenti (..) nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali"). Tale provvedimento ha successivamente formato oggetto di un ricorso amministrativo dinanzi al TAR Lazio.
Da ultimo, nell'esercizio dei poteri consultivi attribuitile dall'art. 22 della L. 287/90, e su sollecitazione del Ministero di Grazia e Giustizia, l'Autorità ha segnalato al Parlamento e al Governo i possibili effetti distorsivi della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato che possono derivare dalle disposizioni contenute nel disegno di legge n. 5902, recante "delega al Governo per il riordino delle professioni intellettuali" (6), riprendendo sostanzialmente le argomentazioni sviluppate nei precedenti atti.
Soffermeremo, quindi, la nostra attenzione in particolare: a) sull'indagine conoscitiva; b) sul provvedimento dell'Autorità, relativo alle tariffe dei Consigli Nazionali dei commercialisti; c) sulla sentenza pronunciata dal T.A.R. del Lazio in seguito all'impugnazione del predetto provvedimento.

a) L'indagine conoscitiva

La tutela delle professioni liberali nel nostro ordinamento, apprestata da una legislazione per lo più datata, risponde al duplice scopo di riconoscere, per un verso, la natura specialistica delle conoscenze necessarie per il suo svolgimento e, per altro verso, di tutelare le esigenze di interesse primario, sia per il singolo che per la collettività, ad esse sottese (7). Nel prendere spunto da tale particolare collocazione, l'Autorità ha inteso verificare la rispondenza di detta legislazione (di regolamentazione e di autoregolamentazione) al mutato contesto economico e sociale (soprattutto in termini di servizi resi alle imprese), ciò anche in considerazione dell'appartenenza del nostro Paese all'Unione europea.
Nel tentativo di "scardinare" l'attuale assetto regolamentare delle professioni protette, l'Autorità enuclea dunque una serie di "requisiti all'accesso" (i.e., l'esame di stato; l'obbligatorietà del tirocinio; il concorso, l'obbligatorietà dell'iscrizione all'Albo) e di "restrizioni all'esercizio dell'attività" (i.e., le tariffe; l'obbligazione di risultato; il divieto di pubblicità; l'esercizio in forma societaria), costituenti potenziali restrizioni concorrenziali.
Tra i suggerimenti che l'Autorità propone - in una prospettiva de jure condendo,volta a ridisegnare gli ambiti in cui operano le funzioni attribuite agli ordini professionali - v'è l'elaborazione di un corpus deontologico che abbia riguardo "agli aspetti propriamente etici o alla eliminazione dei comportamenti suscettibili di determinare una sfiducia dei terzi nella categoria".
Nel contempo l'Autorità esprime una "condanna" di quella prassi, tuttora in essere, finalizzata "all'imposizione di restrizioni concorrenziali tra i professionisti".
L'indubbio interesse che riveste la sopra menzionata indagine conoscitiva, sotto il profilo della delineazione degli auspicati sviluppi normativi (8) che, in processo di tempo, riguarderanno la regolamentazione dell'attività delle professioni protette, ha tuttavia un valore pratico non dirompente dal punto di vista della legittimazione di comportamenti sanzionati dalla legge vigente e/o dalle norme di deontologia professionale.
Nondimeno, ad avviso di chi scrive, nella complessiva attività ermeneutica cui sono chiamati gli operatori del diritto non si può prescindere dal descritto orientamento dell'Autorità.

b) Il provvedimento n.6601 sulle tariffe dei consigli nazionali dei commercialisti e dei ragionieri e periti commerciali

Ben più rilevante risulta, invece, sul piano pratico, il provvedimento reso dall'Autorità - cui sopra si é accennato - nell'adunanza del 26 novembre 1998, che ha statuito l'infrazione all'art. 2, comma 2, lett. a) della l. 287/90, da parte del Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti, nell'adozione di un tariffario relativo alle prestazioni degli iscritti all'Albo.
Per quanto detta decisione si riferisca ad un aspetto circoscritto - qual è quello delle tariffe - rispetto all'insieme delle competenze degli Ordini professionali, appare di sicuro interesse soffermarsi sull'iter logico della motivazione che, alla luce dell'orientamento espresso dal Tar del Lazio in sede di gravame (9) (v. infra), apre scenari nuovi con riferimento a tutte le ipotetiche condotte anticoncorrenziali inerenti alle professioni protette.

b.1) Qualificazione dell'attività professionale come attività di impresa

In primo luogo, giova soffermarsi sul presupposto che sottende la decisione, ovvero sulla qualificazione dell'attività professionale come attività di impresa e, conseguentemente, degli ordini professionali come "associazioni di imprese".
In proposito, l'Autorità, nel fare proprio un consolidato orientamento della Corte di Giustizia CE (ciò anche con riferimento all'art. 1, comma 4, della legge 287/90, che impone all'attività interpretativa della stessa il richiamo ai princìpi dell'ordinamento comunitario in materia di disciplina della concorrenza), evidenzia come "la nozione di impresa abbracci qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento", precisando che "la circostanza che le attività siano affidate a pubblici uffici non incide sulla natura economica" delle stesse (10). Si perviene, pertanto, ad una nozione funzionale di impresa (11), applicabile sia alle persone fisiche che giuridiche, per il solo fatto che svolgano una attività economica consistente nell'offerta di beni o servizi in un determinato mercato.
Il citato insegnamento ha ispirato anche la giurisprudenza nazionale che, ad esempio, non ha esitato a qualificare, sulla scorta della normativa comunitaria, l'attività dell'avvocato come un'attività economica svolta da un'impresa e soggetta all'applicazione dell'art. 85 (ora 81) (12). Da quanto sopra evidenziato scaturisce la qualificazione dei Consigli Nazionali come associazioni di imprese sotto il profilo della rappresentanza degli interessi delle rispettive categorie professionali, a ciò non ostando la circostanza che nel diritto interno gli Ordini professionali possano essere qualificati come enti pubblici non economici .

b.2) Aspetti critici del provvedimento

Va tuttavia precisato, per completezza di analisi, che il predetto provvedimento potrebbe non andare esente da rilievi critici, quanto meno nella parte concernente l'approccio intrapreso dall'Autorità nell'affrontare la questione in parola, ispiratosi sostanzialmente ai poteri riservati dal Trattato alla Commissione in fattispecie analoghe. Contrariamente a quanto accade nell'ordinamento comunitario, infatti, in un contesto puramente interno, l'Autorità incaricata dell'applicazione delle norme sulla concorrenza mutua i suoi poteri da una norma dello stesso rango di quella che si asserisce contrastare con i princìpi antitrust.
Ne deriva quindi, allorché le pratiche restrittive della concorrenza trovino giustificazione (se non addirittura origine) in norme di legge e/o nell'attività normativa e regolamentare dell'esecutivo, l'impossibilità per l'Autorità di disapplicare tout court, residuandole i soli poteri di segnalazione previsti dall'art. 21 della L. 287/90. In definitiva, l'ultima parola spetta al legislatore, che può o meno conformarsi a quanto segnalato dall'Autorità.

c) la sentenza del Tar del Lazio nel successivo giudizio di impugnazione del provvedimento n. 6601

Un importante segnale d'apertura in favore dell'applicazione delle norme concorrenziali alle professioni liberali giunge dalla recente pronuncia del Tar del Lazio, resa a seguito del gravame avverso il precitato provvedimento dell'Autorità, promosso dagli Ordini professionali dei Commercialisti e dei Ragionieri e Periti commerciali.
Detta sentenza risolve in maniera netta, anche in giurisprudenza, il problema dell'individuazione della nozione di impresa rilevante ai fini dell'applicazione del diritto interno della concorrenza.
Il Tribunale amministrativo del Lazio, giudice competente in via esclusiva (a norma dell'art. 33 della L. 287/90) a sindacare la legittimità degli atti dell'Autorità, nel fare proprio l'orientamento delle istituzioni comunitarie, secondo cui il valore giuridico della libera concorrenza va garantito in "tutti gli ambiti nei quali si realizzi la prestazione di beni o di servizi dietro corresponsione di un corrispettivo (14) in regime di libero mercato", aderisce alla prospettiva funzionalista della nozione di impresa, superando così in maniera radicale la vecchia impostazione di stampo codicistico.
Secondo l'autorevole Collegio, gli esercenti le professioni intellettuali vanno considerati alla stregua di imprese, ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, in quanto la loro attività consiste nella offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica. In altri termini, per il Tribunale amministrativo laziale, il medesimo soggetto può essere ad un tempo, in ragione delle attività svolte, interessato dall'applicazione della L. 287/90, in quanto esercente atti d'impresa, e sottrarsi a tale normativa per la parte della sua attività riconducibile alle funzioni pubbliche. Analogamente, con riguardo agli ordini professionali, il Tar conclude ritenendoli associazioni di imprese, rilevanti ai fini dell'operatività del divieto di porre in essere condotte anticoncorrenziali.
In tale analisi, i giudici amministrativi mostrano di prescindere sostanzialmente dalle funzioni di rilevanza pubblicistica che caratterizzano l'attività degli Ordini, poiché questi ultimi, attraverso le proprie deliberazioni, possono realizzare "forme di coordinamento delle condotte di singoli professionisti suscettibili di assumere valenza anticoncorrenziale sul mercato considerato".
Con riguardo alle funzioni di rilevanza pubblicistica, essi hanno tuttavia precisato - censurando il ragionamento seguito dall'Autorità - che le modalità con le quali un Consiglio nazionale di un Ordine professionale abbia partecipato al procedimento di formazione delle tariffe - approvate poi con D.P.R. - non possono formare oggetto di una determinazione repressiva da parte dell'Autorità, in capo alla quale, in tali casi, residua un mero potere di segnalazione ex art. 22 L. 287/90 delle situazioni distorsive della concorrenza e del mercato derivanti da norme di legge, amministrative o regolamentari.

II. Conclusioni

Va anzitutto ribadito che, ai sensi del richiamato art. 1, comma 4°, della L. 287/90, le norme nazionali poste a presidio dell'economia di mercato vanno interpretate in base ai princìpi previsti dall'ordinamento comunitario. D'altronde, da ultimo, come si è visto, lo stesso giudice amministrativo ha fatto propria la nozione di impresa accolta dall'ordinamento comunitario (nonostante si ponga in contrasto con la nozione di impresa ancora vigente nel diritto interno), in considerazione della quale, indipendentemente dalla condizione giuridica, anche i professionisti vanno considerati alla stregua di imprese.
Poiché, in verità, le categorie professionali in parola esorbitano dallo statuto generale dell'imprenditore non in ragione delle caratteristiche dell'attività esercitata, bensì in virtù di uno specifico "privilegio" riconosciutogli dal nostro ordinamento, ne conseguirebbe l'integrale soggezione delle stesse non solo alle norme relative alla disciplina della concorrenza, ma anche alle norme codicistiche sull'impresa in genere - fatta eccezione, beninteso - per le norme che attengono allo statuto dell'imprenditore commerciale.
Secondo autorevole dottrina, l'applicazione della L. 287/90 alle categorie professionali avrebbe per effetto di comportare la sostanziale disapplicazione delle disposizioni incompatibili con i princìpi di concorrenza (15).
In definitiva, si ritiene che la soluzione del problema della diretta applicazione delle norme comunitarie alle pratiche poste in essere dai liberi professionisti, cui conseguirebbe la disapplicazione delle disposizioni nazionali contrastanti con le norme del Trattato CE - con l'effetto di modificare significativamente le disposizioni che regolano il settore -, resta affidata all'interpretazione della Corte di giustizia CE, investita di una domanda pregiudiziale, come si è detto, da parte del Pretore di Pinerolo.
È evidente, infatti, che laddove quest'ultima ritenesse disapplicabili le normative nazionali che disciplinano l'esercizio delle attività professionali, fornirebbe un precedente al quale le autorità nazionali dovrebbero necessariamente uniformarsi. (Avv. Daniele Domenicucci, Bruxelles, 9 luglio 2001)

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(1) - Cfr. Galgano, Schiano di Pepe, Parere per l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato intorno alle libere professioni intellettuali, 1996.
(2) - Per avere informazioni sull'attività dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato si può consultare il sito internet www.agcm.it.
(3) - L'Autorità parte dalla constatazione che l'assetto normativo attuale sia inadeguato rispetto all'esigenza di proteggere coloro che fruiscono dei servizi resi dai professionisti e che, sotto la veste dell'interesse pubblico, spesso si persegue la mera tutela di interessi privati di categoria.
(4) - L'indagine conoscitiva, che ha natura di attività ausiliaria a quella di indirizzo politico spettante al governo ed al parlamento, è stata avviata con decisione 1 dicembre 1994, n. 2523, e approvata con decisione 30 ottobre 1997, n. 5400, v. per le conclusioni "Bollettino", n. 42 del 3 novembre 1997, pp. 19-33.
(5) - Pubbl. in "Bollettino", n. 48 del 14 dicembre 1998, pp. 5-41. La questione degli onorari per le prestazioni di servizi professionali fissati dagli Ordini è nuovamente all'esame dell'Autorità nel procedimento Ordini architetti e ingegneri del Veneto, in "Bollettino", n. 1-2/01.
(6) - Pubbl. in "Bollettino", n. 4 del 15 febbraio 1999, pp. 52-56.
(7) - Per una visione di carattere generale sulla materia, v. Della Cananea, L'ordinamento delle professioni, in Trattato di Diritto Amministrativo -Parte speciale- (a cura di Cassese), Tomo I, Milano, 2000, pp. 803-857.
(8) - Il governo ha sostanzialmente accolto il punto di vista dell'Autorità, affermando (nel Documento di programmazione economico-fianziaria per gli anni 2000-2003, Roma, Ministero del tesoro, 1999, p. 34), che intende eliminare tutti quei vincoli amministrativi che limitano la concorrenza e garantiscono rendite di monopolio a molte professioni liberali e "limitare ai soli settori per i quali esistano reali esigenze di tutela dei consumatori l'istituzione di un ordine professionale".
(9) - Tar Lazio, sentenza 28 gennaio 2000, n. 466, in Foro italiano, 2000, parte III-5, con nota di Di Via e Pardolesi.
(10) - v. Bollettino n. 48/98, cit., p. 29, con i pertinenti richiami giurisprudenziali. In particolare, v. Corte di Giustizia CE, causa C-35/96, sentenza del 18.6.98, Spedizionieri doganali, in Racc., p. I-3886, relativa all'illegittimità della fissazione delle tariffe obbligatorie da parte del Consiglio Nazionale degli Spedizionieri doganali. A tal riguardo, occorre precisare che le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee, così come ha stabilito la Corte Costituzionale nella sent. 389/89, sono da subito efficaci nell'ordinamento interno laddove interpretino disposizioni comunitarie immediatamente applicabili.
(11) - Sulla nozione di impresa nell'ordinamento comunitario, v. Di Via, L'impresa, Diritto privato europeo, vol. I (a cura di Lipari), Padova, 1997, pp. 252-281.
(12) - v. Corte d'Appello di Torino, 19.6.98, n. 791; v. anche, sul problema delle tariffe, l'ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del Pretore di Pinerolo (C-35/99), in Foro it., 1999, II, 546, ancora sub judice. Per quanto concerne, invece, la professione in questione, v. Corte d'Appello di Milano, 19.4.96, che ha qualificato come società semplice, assoggettandola alle relative norme, un'associazione professionale tra notai. Si veda, inoltre, per altri versi, l'ordinanza resa, in via cautelare, dalla Corte d'Appello di Milano (sez. I, 29 settembre 1999) nel caso Inaz-Consulenti del lavoro, ne "Il Diritto industriale" n. 4/1999, p. 338, e la successiva ordinanza resa, in sede di reclamo, dalla medesima Corte, in data 10.10.99. Sulla questione è intervenuta anche l'Autorità Garante, con provv. n. 7983 (I 308), in Boll. n. 5/2000, pp. 7 e segg..
(13) - Boll. n. 48/98, cit., pp. 30-31.
(14) - Va precisato, peraltro, che la presenza di uno scopo di lucro oggettivo, quale presupposto per la qualificazione dell'attività di impresa, non appare essere in linea con gli orientamenti della Corte di giustizia CE e della stessa Autorità. Basti ricordare che secondo la Corte l'assenza di scopo di lucro non priva l'attività svolta da un ente della sua natura economica, poiché questo può comunque dar luogo a comportamenti vietati dalla normativa per la tutela della concorrenza (in proposito, v. sentenza del 21 settembre 1999, Albany International, causa C-67/96, in Foro it., 1999, IV, 489)
(15) - Sul punto, cfr. Galgano, Le professioni intellettuali e il concetto comunitario di impresa, in "Contratto e impresa - Europa", 1997, n. 1, pag. 16.

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