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APPELLO LAVORO.   Questioni processali formali: mancata produzione del fascicolo di parte nel giudizio di appello: procedibilità – mancato esperimento del tentativo di conciliazione ex art.420 cpc: non è  motivo di nullità  - richiesta differenze retributive: prodromica la prova della sussistenza di rapporto di lavoro subordinato  -  elementi che suffragano la subordinazione – requisito fondamentale: soggezione del lavoratore a  controllo , vigilanza,  direttive e  potere disciplinare del datore di lavoro  -  requisiti  integrativi: valore probatorio indiziario purchè considerati globalmente.  Tribunale di Nola, sentenza del 18.02.2004

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI NOLA SEZIONE APPELLO LAVORO

Composto dai magistrati:

             Dott.ssa VINCENZA BARBALUCCA           presidente  est.

             Dott.ssa CARMEN LOMBARDI                    giudice

             Dott. DIEGO VARGAS                                   giudice

Ha emesso la seguente

 

SENTENZA

Nella  causa n.290/99

vertente tra

TIZIO Giuseppina, CAIO Ciro, SEMPRONIO Claudia, ARISTIDE Paolo            -appellanti-

elettivamente domiciliato in Napoli (…) giusto mandato margine del ricorso.

                                                                  E

PARK XXXX  srl ( prima Park XXXX spa) in p.l.r                                                 -appellata-

elettivamente domiciliata in (…) giusto mandato a margine della comparsa di risposta.                                                 

CONCLUSIONI

Come da atti introduttivi

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in data 21.5.1999  gli appellanti in epigrafe indicati spiegavano appello avverso la sentenza del Pretore di Nola in funzione di Giudice del Lavoro n.350/98; in punto di fatto gli appellanti premettevano che:

-            Con autonomi  ricorsi poi riuniti i ricorrenti di cui in epigrafe  adivano il Pretore di Pomigliano D’Arco per sentir  dichiarare  e quindi farsi riconoscere le differenze retributive per lavoro subordinato prestato alle dipendenze della Park XXXX spa  rispettivamente dal 22.10.1992, dal dall’1.7.1993, dall’1.3.1993, e dall’1.3.1993  con mansioni di infermiere, con  osservanza orario di lavoro,  con retribuzione indicata in conteggi allegati, ragion per cui erano creditori della società di differenze retributive  a titolo di lavoro straordinario festivo e notturno, premi di incentivazione, indennità professionale, scatti di anzianità, indennità sostitutiva di ferie non godute, mensilità aggiuntive, indennità di mancato preavviso e TFR. Impugnavano inoltre i licenziamenti  intimati verbalmente e quindi inefficaci. Tanto premesso i ricorrenti chiedevano la condanna della società resistente  a pagare la somma di £.157.751.003 per la TIZIO, £.81.653.948 per il CAIO, £.53.494.520 per la SEMPRONIO, 81.653.948  per ARISTIDE.

-            Si costituiva la resistente che eccepiva preliminarmente la nullità del ricorso ex art. 414 cpc per omessa specificazione delle mansioni svolte dai ricorrenti e mancata produzione CCNL; nel merito eccepiva la insussistenza del rapporto di lavoro subordinato ; in via riconvenzionale la società chiedeva la condanna dei ricorrenti al pagamento dell’indennità di mancato preavviso.

-            Il pretore rigettava le domande di entrambe le parti con compensazione di spese.

L’appello di  …… era fondato sui seguenti MOTIVI:

a)      Mancato esperimento da parte del Pretore del tentativo di conciliazione ex art. 420 cpc;

b)      i testi escussi avrebbero pienamente provato la sussistenza della subordinazione, comprovata da indici quali il rispetto dell’orario di lavoro, predisposto dal datore di lavoro, la soggezione al potere gerarchico datoriale;

c)      Valore probatorio delle risultanze  dei verbali INPS

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con tutte le istanze svolte  con vittoria di spese da attribuirsi al difensore dichiaratosi antistatario.

Si costituiva l’appellata che ribadiva gli stessi rilievi del primo grado e concludeva per il rigetto dell’appello, ovvero in via subordinata ammissione di prova così come richiesta in primo grado, con vittoria di spese da attribuirsi al difensore dichiaratosi antistatario.

All’udienza del 18.2.2004 , sentite le parti , il Tribunale decideva come da dispositivo di cui dava lettura in udienza.

MOTIVI

           In via preliminare devono ritenersi assorbite dalla decisione pretorile le questioni formali attinenti la legittimità del licenziamento che non sono state oggetto di specifico motivo di appello.

          Sempre in via preliminare il Tribunale ritiene che la  eccezione  svolta da parte  appellata di inammissibilità dell’appello , in quanto l’atto veniva notificato ad uno solo  dei tre difensori costituiti in primo grado , è destituita di fondamento: invero, secondo costante giurisprudenza  la procura alle liti conferita a più difensori congiuntamente e disgiuntamente attribuisce a ciascuno di essi la piena rappresentanza processuale della parte, ove non risulti che questa abbia espressamente ed univocamente delimitato i poteri dei difensori medesimi, esigendone  l’esercizio in forma congiunta ( Cass.Civ.Sez.I 24.4.1978 n.1924; Cass.Civ.Sez.III 24.1.2002 n.846): nel nostro caso , dalla procura a margine della memoria difensiva ex art. 416 cpc di parte resistente risulta che il mandato  veniva conferito ai tre difensori ( avv.ti Pxx, Mxx e Cxx, in sostituzione del precedente difensore avv.Gyy) senza alcuna precisazione di necessario esercizio congiunto della procura .

Quanto al secondo rilievo mosso da parte  appellata circa la mancata produzione da parte dell’appellante del fascicolo di parte di primo grado nella produzione del  secondo grado di giudizio, il Tribunale ritiene  che è destituito di fondamento. Infatti si osserva che a seguito delle modifiche  dell’art. 348 cpc disposte dall’art. 54 l.26.11.1990 n.353 è stata eliminata la sanzione dell’improcedibilità dell’appello per mancato deposito del fascicolo di parte: tuttavia secondo costante giurisprudenza  detta omissione rende , comunque, il gravame attualmente improcedibile poiché ai fini di una valida costituzione in giudizio  è pur sempre necessario che,in virtù delle norme generali,  l’appellante provveda al contestuale deposito del fascicolo ex art. 165 cpc , norma applicabile al rito di appello in virtù del rinvio disposto dall’art. 359 cpc e dello specifico richiamo contenuto nell’art. 347 I comma cpc ( v.Cass.Civ.Sez.III 11.10.2000 n.13539). Ciononostante  questo Tribunale , secondo un orientamento giurisprudenziale costante , ritiene che , nel caso di mancata produzione del fascicolo di  parte di primo grado , sia perché detta parte è rimasta contumace in appello, sia che si sia costituita in appello irritualmente,  sia che si è costituita ritualmente ma non ha prodotto tale fascicolo ( come nel caso de quo), in tutte tali ipotesi , il Giudice di Appello può senz’altro prendere in esame le produzioni effettuate dalla parte ritualmente costituita in primo grado in tutti i  casi in cui quel fascicolo sia stato ritualmente acquisito  agli atti del giudizio di secondo grado : nel nostro caso, il fascicolo di parte è stato acquisito  in uno con il fascicolo d’ufficio di primo grado (v. cfr.Cass.Civ.Sez.I  19.7.2002 n.10.544).

Infine è destituito di fondamento anche il rilievo di nullità ex art. 414 cpc sollevato da parte appellata: infatti si osserva i ricorrenti hanno fatto chiaro riferimento alle mansioni svolte .

     Passiamo quindi  ad esaminare i motivi di appello.

Il Tribunale ritiene che l’appello è infondato e vada rigettato per i motivi che seguono.

1)      MANCATO ESPERIMENTO DEL TENTATIVO DI CONCILIAZIONE DA PARTE DEL PRETORE.

Il rilievo è destituito di fondamento. Invero  nel rito del lavoro l’esperimento del libero interrogatorio delle parti e del tentativo di conciliazione , pur trattandosi di adempimenti obbligatori , non sono previsti  a pena di nullità , restando affidato al potere discrezionale del giudice  di valutare, anche in relazione agli assunti delle parti,  se tale espletamento si configuri di qualche potenziale utilità, o sotto il profilo del buon esito del tentativo o al fine di acquisire elementi di convincimento della decisione ( cfr. cass. Civ. Sez. Lav. 21.10.1995 n,.10958, Cass. Sez. Lav.9.6.1998 n.5710).

2) COMPROVATA  SUSSISTENZA DEL CARATTERE SUBORDINATO DEGLI INTERCORSI RAPPORTI DI LAVORO.

 Invero  il Tribunale osserva che , a fronte della richiesta svolta da parte ricorrente di riconoscimento  di differenze retributive , che presuppongono la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, è onere di detta parte ricorrente di provare l’esistenza della subordinazione , specie se controparte contesta specificamente l’assunto, eccependo la inesistenza di tale subordinazione , trattandosi piuttosto di collaborazione lavorativa  occasionale.

Secondo costante Giurisprudenza  in ipotesi  di accertamento della natura subordinata o autonoma di un  rapporto  di  lavoro, la qualificazione data dalle parti al rapporto,  pur non  vincolante ed esaustiva ai fini della decisione, rappresenta  pur  sempre il punto di partenza dell'indagine del giudice e richiede  adeguata   motivazione per   essere  valutata  nel suo  significato.  Pertanto,  in  ipotesi di lavoro che puo' essere svolto sia in regime  di autonomia    che    di    subordinazione  prima di tutto   il  lavoratore  è gravato   dall’ onere  di   fornire  la prova della subordinazione, e deve in tal caso provare,  eventualmente  anche  in via indiziaria, la sussistenza degli estremi  del  rapporto   subordinato,  non  potendo limitarsi  a  svalutare  i  caratteri di  autonomia  del  rapporto desumibili dalla prova offerta o dalle eccezioni svolte eventualmente   dalla controparte (cfr.  Cassazione civile sez. lav., 15 febbraio 1997, n. 1427).

Pertanto costituisce requisito fondamentale   del rapporto di lavoro subordinato , ai fini della distinzione dal rapporto di lavoro autonomo, il vincolo di soggezione del lavoratore al potere  direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale discende dall’emanazione di ordini specifici, oltre che dall’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo dell’esecuzione delle prestazioni lavorative , concretamente apprezzata con riguardo alla specificità dell’incarico conferito, avendo altresì presente lo stabile inserimento del lavoratore  nell’organizzazione aziendale .

Solo quando tale carattere distintivo non sia agevolmente apprezzabile ,  a causa del concreto atteggiarsi del rapporto, occorre fare riferimento ad altri criteri,  complementari e sussidiari quali: l’osservanza di un orario di lavoro predeterminato, il versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, corrispettività tra retribuzione e prestazione, obbligatorietà della prestazione, l’assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, l’assenza di rischio economico; tali criteri, benché privi di valore decisivo se individualmente considerati, ben possono essere valutati globalmente come indizi ( cfr. Cass.4.3.1998 n.2370; Cass.3.6.1998 5464; Cass.!6.1.1996 n.326; Cass.20.3.2001 n.3975; Cass.19.5.2000 n.6570; Cass.17.8.2000 n.10923; Trib.Milano 16.3.2001).

Ebbene  il Tribunale, sulla base delle premesse teoriche di cui sopra,   procede prima di tutto ad esaminare le risultanze delle deposizioni testimoniali in atti.

Il teste TXX , segretaria alle dipendenze della resistente dal 1991 , riferiva che  i ricorrenti si gestivano in modo autonomo , tra di loro, secondo i loro impegni, anche perché effettuavano spesso lavori esterni ( la SEMPRONIO presso una struttura pubblica); nessuno impartiva loro direttive in ordine agli orari e giorni di lavoro. In accettazione non erano mai pervenute    comunicazioni di ritardi, impedimenti o sostituzioni.

Il teste TYY, fidanzato della ricorrente SEMPRONIO, riferiva che, quando questa ultima faceva il turno di notte,  lo stesso si intratteneva al piano terra con i  custodi  ragion per cui vedeva spesso i ricorrenti al lavoro nel reparto , negli orari di visita; ha visto il caposala impartire  disposizioni ai ricorrenti sui turni e , secondo quanto riferito  al lui dai ricorrenti, era il caposala che  predisponeva sostituzioni. Quando la SEMPRONIO non poteva andare a lavoro doveva darne comunicazione alla struttura, ma l’azienda non richiedeva certificato medico.

Il Teste TZZ , infermiera alle dipendenze della società resistente dal 1992, riferiva che il caposala TRR  decideva e predisponeva i turni  degli infermieri giorno per giorno: tuttavia gli stessi infermieri  concordavano e gestivano tra di loro i turni secondo gli impegni personali e le esigenze del reparto; il turno, composto di sei ore dalle 8.00 alle 14.00 ovvero dalle 14.00 alle 20.00  o  turno notturno dalle 20.00 alle 8.00, era comunicato un paio di giorni prima e, volendo   gli infermieri potevano vicendevolmente sostituirsi ed il caposala non poteva rifiutare le sostituzioni: se non si trovava il collega con cui scambiare  il turno, si poteva anche non andare  a lavoro , ma il teste dichiarava di andare in ogni caso per una forma di cortesia  e non mettere in difficoltà gli altri;  il teste riferiva che gli infermieri decidevano autonomamente i periodi nei quali non avrebbero lavorato  e comunicavano che per quei periodi  non avrebbero fatto turni:  il teste riferiva infine che gli infermieri venivano retribuiti a fine mese proporzionalmente alle ore di lavoro prestate e l’azienda non aveva mai richiesto documentazione giustificativa di assenze.

Il Teste TRR , caposala della struttura dal 1993 al 1996, riferiva che tra le sue mansioni rientrava quella di predisporre  i turni del personale infermieristico secondo le indicazioni della direzione sanitaria  sul minimo di presenze necessarie  a garantire il servizio sulla base del numero dei pazienti ricoverati: gli infermieri potevano sostituirsi  a vicenda  secondo i turni predisposti almeno un paio di giorni prima , anche indipendentemente dalla comunicazione al caposala purchè  risultasse coperto il turno: infatti la sostituzione poteva essere rifiutata per esigenze di servizio, per evitare uno squilibrio assistenziale. E’ capitato che qualcuno non era potuto venire e mancava la sostituzione, rimanendo al di sotto del numero preventivato, tuttavia si cercava di risolvere il problema insieme; non occorreva giustificare l’assenza. Gli infermieri  a volte nel corso dell’anno  comunicavano una settimana o due giorni prima che non erano disponibili a lavorare per un certo  periodo durante i quali non venivano inclusi nei turni. Lo stesso teste così come qualcuno dei ricorrenti (SEMPRONIO) durante il periodo in cui avevano lavorato per la resistente , avevano effettuato attività lavorativa anche presso terzi ( la SEMPRONIO presso la struttura pubblica del Cardarelli).

Il Teste TVV, infermiera alle dipendenze della resistente dal luglio 1992 al febbraio 1996 , dichiarava che il caposala (  nell’epoca in cui aveva lavorato si erano avvicendati due caposala, la  QQQ ed il TRR) decideva i turni ed eventuali sostituzioni venivano comunicate allo stesso. Per esigenze di servizio è stata rifiutata la richiesta di sostituzione, ragion per cui si era tenuti ad andare al lavoro. In caso di impedimento o ritardo si era obbligati ad avvisare; in caso di malattia non si era tenuti presentare documentazione medica. La retribuzione era proporzionata alle ore lavorative effettivamente prestate.

Il Teste TDD , vice direttore e poi direttore sanitario della clinica,  riferiva che la casa di cura aveva una media di un minimo di 4-5 degenze giornaliere al giorno sino ad un massimo di 10.  Il turno degli infermieri predisposto dal caposala era comunicato allo stesso teste nella qualità e date le caratteristiche tipologiche della struttura, non era possibile predisporre  in anticipo il turno  mensile. Si obbligava solo a garantire il servizio di assistenza ,  potendo la struttura rimanere chiusa anche per 5-6 giorni consecutivi o nel periodo di agosto per mancanza di degenti. Alla direzione sanitaria non erano mai pervenute richieste di ferie o sostituzioni turni.

Ebbene dal panorama istruttorio  in atti, così come esaminato,  dato atto  che i testi hanno riferito circostanze precise ed univoche , risultando in tal senso attendibili, si ritiene che non emerge in alcun modo la sussistenza prima di tutto del requisito fondamentale della subordinazione, risultando inoltre insufficienti gli altri elementi indiziari emergenti.

Infatti dalle risultanze istruttorie esaminate emerge senz’altro che i ricorrenti svolgevano  attività di infermiere  rispettando un turno di lavoro di sei ore ovvero svolgendo un turno notturno, secondo una organizzazione molto elastica consistente nel rispetto di turni predisposti dal caposala in ragione delle esigenze  della clinica, e quindi suscettibile di modifiche con sostituzioni : tali elementi di fatto non sono assolutamente sufficienti  ed idonei a  suffragare l’assunto attoreo, potendo trattarsi di attività svolta come  lavoro autonomo (prestazione d’opera occasionale)  così come d’altra parte la resistente eccepisce, rafforzando in tal senso l’onere probatorio su parte ricorrente.

Pertanto dalle deposizioni testimoniali sicuramente non emerge la prova del   requisito fondamentale della subordinazione ovvero la soggezione  al potere gerarchico di controllo e vigilanza dei ricorrenti da parte del datore di lavoro:

-            i ricorrenti NON erano tenuti a GIUSTIFICARE ASSENZE, NON erano tenuti a documentare la MALATTIA  in caso di assenza, ( testi  TDD, TVV, TZZ);  

-            NON venivano IRROGATE SANZIONI DISCIPLINARI   in caso di mancanza di personale addirittura al di sotto del minimo preventivato , “cercando di risolvere il problema insieme” ( teste TRR);

-            La predisposizione del turno NON IMPONEVA OBBLIGATORIAMENTE LA PRESTAZIONE, ma era dettata solo dalla esigenza concreta di coprire un servizio di assistenza ospedaliera secondo il numero dei ricoverati: infatti era possibile farsi sostituire anche ripetutamente e la sostituzione non era rifiutabile, tranne che per esigenze di servizio; era anche  possibile  decidere di non lavorare anche per lunghi periodi, previa comunicazione preventiva, con la mancata inclusione dei richiedenti nel turno.

 Insomma le risultanze istruttorie non fondano in modo univoco e  chiaro  la pretesa del ricorrente: infatti la sussistenza di meri   elementi indiziari, quali la disponibilità a coprire il turno , la percezione di una certa retribuzione in effetti predeterminata in riferimento al turno, la mancanza di rischio di impresa, non sono di per sé  sufficienti a fondare la prova della subordinazione, in mancanza, come si è detto, del requisito fondamentale sopra descritto.

C)      RISULTANZE DEI VERBALI ISPETTIVI

Il  Tribunale ritiene che le conclusioni a cui sono pervenuti gli Ispettori Inps circa  la sussistenza di lavoro subordinato tra le parti in causa non possono  assolutamente essere  poste a base della presente decisione, trattandosi di mere valutazioni rese da pubblici ufficiali,  fondate su considerazioni personali   soggettive: infatti  la prova della subordinazione deve essere precisa e rigorosa , fondata su specifiche circostanze di fatto.

La sentenza impugnata, pertanto,  non merita censura , anche se questo Tribunale non condivide le deduzioni motivazionali svolte dal giudice di prime cure circa la contraddittorietà di alcuni  testi escussi: questi, infatti, hanno riferito in modo chiaro ed univoco  su precise circostanze di fatto, le quali ,in ogni caso, per quanto sopra detto, non sono idonee a   far ritenere assolto  l’onere della prova incombente su parte ricorrente.

Sussistono equi motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Nola  Sezione Appello Lavoro definitivamente pronunciando  sull’appello proposto da TIZIO Giuseppina, CAIO Ciro, SEMPRONIO Claudia, ARISTIDE  Paolo nei confronti di PARK XXXX SRL avverso la sentenza del Pretore di Nola in funzione di Giudice del Lavoro n.350/98 così provvede:

rigetta l’appello e per l’effetto conferma l’impugnata sentenza ; spese compensate.

Nola, 18.2.2004    

Il presidente est.  dott.ssa  Vincenza Barbalucca

-------------------www.iussit.it 06.03.2004-----------------