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Osservatorio
della Giurisprudenza PENALE - Circondario del Tribunale di Nola
coordinamento di : Avv. Angelo
Pignatelli
con la collaborazione di : Magistrati, Avvocati, Cancellerie
INDAGINI DIFENSIVE: richiesta della difesa di essere autorizzata ad eseguire in dibattimento analisi chimica della sostanza stupefacente caduta in sequestro nonché ad effettuare rilievi dattiloscopici sull’arma in sequestro – facoltà non consentita dalla legge 7.12.2000 n. 397 al difensore investigatore nella fase dibattimentale nella quale l’unico strumento processuale consentito è la richiesta al Giudice di una perizia tecnica ai sensi degli artt. 224 e 508 c.p.p.;
NATURA DELLE INVESTIGAZIONI TECNICHE: le investigazioni "tecniche" che il difensore è autorizzato a svolgere non possono mai spingersi fino al punto di consentire al medesimo una qualunque attività sui luoghi o sulle cose che possa in qualche modo alterarne lo stato. In altri termini, mentre è possibile procedere ad attività sostanzialmente ricognitive o descrittive (quali, a titolo esemplificativo, fotografare un documento o una cosa ovvero riprenderla con mezzi audio-visivi o rilevare la planimetria di un luogo e così via) e, come tali, tendenzialmente ripetibili, non è viceversa consentito procedere a verifiche che comportano un'alterazione dello stato dei luoghi o della cosa, destinati per loro natura ad incidere sulla originaria conservazione del bene come accadrebbe nell'ipotesi in cui è necessario prelevare campioni o asportare frammenti al fine di procedere ad esami tecnici. Ordinanza emessa in data 3.3.05 dal Tribunale di Nola coll. D) pres. Dott. F. Nappo, Giudici a latere Dott.ssa Bottillo est. e dott.ssa T. De Amicis.
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La richiesta difensiva attiene all'espletamento di accertamenti tecnici consistenti specificamente nell'analisi chimica della sostanza stupefacente in sequestro e nei rilievi dattiloscopici da eseguirsi sull'arma in sequestro, attività da svolgersi avvalendosi di propri consulenti tecnici indicati nominativamente in sede di istanza, previa autorizzazione dell'Autorità Giudiziaria procedente. La richiesta si inquadra, ad avviso dell'istante, nell'ambito delle attività consentite al difensore "in ogni stato e grado del procedimento" al fine di ricercare elementi di prova a favore del proprio assistito, ai sensi dell'art.327 bis c.p.p. introdotto dalla Legge 7/12/2000 nr.397 (disposizioni in materia di indagini difensive).
A giustificazione della istanza, la parte evidenziava la indispensabilità dell'esame tecnico richiesto in considerazione del processo degenerativo cui è sottoposta la sostanza in sequestro e della assenza di una consulenza espletata dal Pubblico Ministero ai sensi dell'art.360 c.p.p.
Quanto al rilievo dattiloscopico sull'arma, lo stesso si rivela necessario per stabilire la riconducibilità della predetta arma agli imputati.
Inoltre, la scelta processuale del Pubblico Ministero di esercitare l'azione penale con le forme del giudizio immediato avrebbe determinato una chiusura anticipata delle indagini, precludendo al difensore lo svolgimento di ulteriore attività difensiva nell'interesse dei propri assistiti e permanendo l'importanza di introdurre un proprio consulente tecnico di parte quale teste di lista.
Al fine di vagliare la fondatezza dell'istanza, vanno svolte alcune brevi considerazioni introduttive in merito alla materia delle indagini difensive regolamentata dalla Legge 397/2000.
L'intervento attuato con la Legge 7/12/2000 nr.397 -attraverso l'inserimento di nuovi articoli del codice di procedura penale e la modifica di altri-, costituisce l'ultima tappa legislativa di un lungo percorso ultradecennale finalizzato ad adeguare il sistema processuale originario, di chiara matrice inquisitoria, alla mutata realtà costituzionale a seguito della riforma dell'art.111 Cost. (cd.giusto processo).
La nuova disciplina normativa si colloca pertanto nell'ottica del recupero sostanziale della parità dei poteri delle parti anticipandola alla fase delle indagini preliminari, laddove il sistema processuale previgente non riconosceva un reale potere investigativo al difensore, limitando la possibilità di incidere in concreto sulla formazione della prova e riconoscendo uno spazio critico difensivo nella fase prettamente dibattimentale.
Premessa dunque la finalità adeguatrice ai principi costituzionali del giusto processo perseguita dal legislatore, vanno esaminati sinteticamente i tratti salienti della normativa richiamata.
La norma fondamentale -inserita ex novo nel capo riguardante le indagini preliminari, è l'art.327 bis c.p.p. laddove si attribuisce al difensore il potere di svolgere investigazioni al fine di ricercare ed individuare elementi di prova in favore del proprio assistito, prevedendo che tale facoltà possa essere esercitata in ogni stato e grado del procedimento ovvero in sede di esecuzione e che le attività possono essere svolte anche avvalendosi di investigatori privati autorizzati, di sostituti o di consulenti tecnici incaricati.
Il momento iniziale del diritto alla investigazione coincide con quello in cui il difensore venga officiato del mandato difensivo con atto di nomina scritto. Tale attività investigativa, con esclusione di quella che richiede l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria, può essere svolta anche in via preventiva, dal difensore che ha ricevuto mandato per l'eventualità che si instauri un procedimento penale (art.391 nonies). Successivamente alla emissione del decreto che dispone il giudizio, il difensore, nell'ottica della sostanziale equiparazione con l'organo del Pubblico Ministero, può compiere attività integrativa d'indagine ai fini delle richieste al giudice del dibattimento, salvo il compimento di atti per i quali è prevista la partecipazione dell'imputato o del difensore (art.430 c.p.p.) e la relativa documentazione va depositata presso la segreteria del Pubblico Ministero.
Con riferimento alle forme e finalità delle investigazioni, l'art.327 bis c.p.p. richiama quelle stabilite nel titolo VI° bis del Libro V° del codice di procedura penale.
La tipologìa degli atti investigativi che il difensore può effettuare e l'oggetto delle investigazioni sono pertanto descritti dagli artt.391 bis e ss. c.p.p., non senza rilevare che nello svolgimento di tale attività il difensore non è obbligato alla denuncia di fatti penalmente rilevanti emersi nel corso delle investigazioni (art.334 bis c.p.p.).
Le facoltà investigative si estrinsecano, in primo luogo, nel potere di acquisizione di elementi di prova dichiarativi da soggetti in grado di riferire circostanze utili attraverso colloqui non documentati, richieste di dichiarazioni scritte, ovvero assunzioni di informazioni circondate da precise garanzie per il dichiarante e destinate a confluire in documenti sottoscritti ed autenticati dal difensore, utilizzabili infine ai sensi degli artt.500-512 e 513 c.p.p.
Tralasciando le questioni processuali connesse all'attività di assunzione della prova dichiarativa che in questa sede non rilevano, si evidenzia come le possibilità investigative sono ulteriormente arricchite da altre norme che prevedono ulteriori poteri in capo al difensore, quali la richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione (art.391 quater) e l'accesso ai luoghi anche non pubblici (in tal caso previa autorizzazione del Giudice) al fine di prendere visione dello stato dei luoghi ovvero delle cose.
Le attività investigative svolte sono destinate poi a confluire in un fascicolo difensivo che la parte ben potrà presentare al Giudice nel corso delle indagini preliminari ai fini della emananda decisione quando è previsto l'intervento di una parte privata, con facoltà per il Pubblico Ministero di prenderne visione ed estrarne copia (art.391 octies c.p.p.) e concorreranno, laddove si tratti di atti non ripetibili, a formare il fascicolo del dibattimento, o potranno acquisirsi ai sensi dell'art.234 c.p.p., nell'ottica della ricerca di elementi di prova a favore dell'assistito.
Ciò premesso, merita ora un maggiore approfondimento la norma di cui all'art.391 sexies c.p.p.
Tale disposizione consente al difensore ovvero ai suoi ausiliari l'accesso per prendere visione dello stato dei luoghi o delle cose, ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, operazioni che potranno confluire in un apposito verbale.
Ebbene, alla luce del disposto normativo, appare evidente che le investigazioni "tecniche" che il difensore è autorizzato a svolgere non possono mai spingersi fino al punto di consentire al medesimo una qualunque attività sui luoghi o sulle cose che possa in qualche modo alterarne lo stato. Pertanto, mentre è possibile procedere ad attività sostanzialmente ricognitive o descrittive (quali, a titolo esemplificativo, fotografare un documento o una cosa ovvero riprenderla con mezzi audio-visivi o rilevare la planimetria di un luogo e così via) e, come tali, tendenzialmente ripetibili, non è viceversa consentito procedere a verifiche che comportano un'alterazione dello stato dei luoghi o della cosa, come accadrebbe nell'ipotesi in cui è necessario prelevare campioni o asportare frammenti al fine di procedere ad esami tecnici.
In altri termini, il "rilievo" cui si riferisce la norma deve essere rigorosamente interpretato nel suo significato strettamente letterale di osservazione dall'esterno e di constatazione al fine di descrivere e di raccogliere dati materiali, mentre diverso è lo studio e l'elaborazione critica degli stessi sulla base di conoscenze tecnico-scientifiche. D'altro canto, tale interpretazione trova testuale conferma normativa in diverse disposizioni del codice che mantengono distinti i "rilievi" dagli "accertamenti" ai quali vanno attribuiti i suddetti distinti significati letterali (artt.354-359-360 c.p.p.).
Chiarito, dunque, l'ambito delle facoltà difensive con riguardo alle operazioni di natura tecnica, completa l'ambito delle facoltà consentite al difensore la modifica legislativa concernente l'esame delle cose sequestrate che la disciplina previgente non prevedeva nè per il difensore, nè per il consulente tecnico extra-peritale. Viceversa, l'intervento legislativo ha introdotto la possibilità per il difensore medesimo di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia (art.366 c.p.p. come modificato dalla Legge 397/2000). Analogamente, il consulente tecnico di parte, su richiesta del difensore, può essere autorizzato dal Giudice ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano, ad intervenire alle ispezioni, ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto (art.233 c.p.p.), nel qual caso l'autorità giudiziaria impartirà le prescrizioni necessarie per la conservazione dello stato originario dei luoghi o delle cose.
In altri termini, dal tenore letterale del disposto normativo, si evidenzia, ancora una volta, come le facoltà investigative tecniche consentite al difensore (come, peraltro, interpretato dalla migliore dottrina formatasi sul punto alla entrata in vigore della Legge 397/2000 cfr. Bricchetti-Randazzo in Dir.Giust.2000, n.47; De Caro in Cass.pen.2001 n.1542) attengono ad attività meramente ricognitive e visive finalizzate alla raccolta di dati descrittivi, mentre non possono giammai consistere in operazioni che implicano una modifica o alterazione dello stato originario dei luoghi o delle cose esaminate. Tale interpretazione è, d'altro canto, in linea con il dettato normativo. Invero, il comma 1 ter dell'art.233 c.p.p. attribuisce esplicitamente al Giudice il compito precipuo di impartire le necessarie prescrizioni affinchè sia conservato lo stato originario della cosa o del luogo esaminato, mentre le norme generali in materia di sequestro probatorio e preventivo (artt.321-354 c.p.p.) sono dettate proprio allo scopo di conservare le cose pertinenti al reato al fine di assicurare che non ne venga alterato lo stato originario.
Ripercorso sinteticamente il sistema delineato dalla Legge 397/2000, va esaminata ora l'istanza difensiva alla luce dei poteri investigativi attribuiti al difensore.
Al riguardo, osserva il Collegio che la richiesta attiene ad una indagine di natura tecnico-scientifica su cose in sequestro che, anzichè limitarsi ad una operazione meramente descrittiva di quanto visionato, implica necessariamente attività di prelievo di campioni ovvero esami destinati per loro natura ad incidere sulla originaria conservazione del bene, finalizzati alla successiva elaborazione critica e valutativa dei dati raccolti.
Ne discende, ad avviso di questo Collegio, che la richiesta difensiva non può trovare aggancio processuale nel combinato disposto di cui agli artt.327 bis e 391 sexies c.p.p., ostandovi il tenore letterale delle norme che circoscrivono, come già ampiamente chiarito, l'ambito delle facoltà consentite al difensore investigatore, limitandole ad una indagine tecnica di tipo visivo e descrittivo.
Analogamente, non possono ricavarsi spazi difensivi in tal senso attraverso il richiamo alle norme di cui agli artt.233 e 366 c.p.p., giacchè anche in tal caso è consentito al difensore ovvero al suo ausiliario tecnico esclusivamente l'esame visivo e descrittivo-acquisitivo di dati materiali della cosa in sequestro o la partecipazione alle ispezioni. D'altro canto, l'attività investigativa finalizzata ad assicurare la conservazione delle cose pertinenti il reato o le tracce del reato, pur prevedendosi una serie di garanzìe difensive volte ad assicurarne la partecipazione, spetta in via esclusiva al Pubblico Ministero ed alla Polizìa Giudiziaria (artt.354 e segg. c.p.p.) ed il sequestro disposto a tale scopo determina la cristallizzazione della cosa sequestrata che deve essere mantenuta inalterata in vista delle successive indagini sulla notitia criminis.
In definitiva, alla luce di quanto argomentato, la richiesta avanzata dal difensore di procedere ad accertamenti (e non già a "rilievi") tecnici attraverso propri consulenti, deve inquadrarsi nell'ambito delle disposizioni normative già esistenti che disciplinano l'attività urgente svolta al fine di assicurare le tracce del reato di cui agli artt.354-359-360 c.p.p. da un lato, e la perizia e la consulenza tecnica extra-peritale (artt.224 e segg. c.p.p.) dall'altro.
Pertanto, sulla scorta di tali disposizioni normative che qui s'intendono integralmente richiamate, in considerazione della fase dibattimentale in cui versa il processo (e, dunque, della avvenuta conclusione delle indagini preliminari), l'unico strumento processuale consentito al difensore è la richiesta al Giudice di una perizia tecnica ai sensi degli artt.224 e 508 c.p.p., accolta la quale, egli potrà nominare propri consulenti ai quali è garantita la facoltà di partecipare alle operazioni peritali e di formulare proprie osservazioni e pareri ovvero, se nominati dopo l'esaurimento delle operazioni peritali, di esaminare le relazioni del perito e, previa autorizzazione del Giudice, le cose oggetto della perizia, di essere infine ascoltati successivamente quali testi in dibattimento. Per contro, la facoltà di nominare consulenti di parte al di fuori della perizia (art.233 c.p.p.) è a fortiori intimamente connessa alla fase delle indagini preliminari in cui il Pubblico Ministero deve procedere ad accertamenti tecnici i quali, se aventi ad oggetto cose, persone o luoghi soggetti a modifica, richiedono gli adempimenti di cui all'art.360 c.p.p. al fine di garantire al difensore la partecipazione e l'assistenza a tali attività (ad analogo adempimento è tenuto il difensore verso il P.M., ai sensi dell'art.391 decies c.p.p., quando procede ad attività non ripetibili, che alla luce di quanto sin'ora esposto, riguardano inevitabilmente un momento storico necessariamente anteriore al sequestro, ovvero l'ipotesi in cui non sia disposto il sequestro o consistono infine in attività meramente descrittive).
In altri termini, la richiesta difensiva non può essere accolta sia perchè esula dalle competenze investigative consentite al difensore, sia perchè è tardiva l'indicazione di propri consulenti (che avrebbero dovuto confluire in una lista testimoniale, mentre non risulta l'indicazione di consulenti da parte del difensore -verosimilmente officiato del mandato difensivo in un momento successivo all'accertamento tecnico- all'epoca in cui il P.M., titolare delle indagini, non ritenendo di svolgere una consulenza tecnica ai sensi dell'art.360 c.p.p., delegò la P.G. di eseguire l'esame qualitativo sullo stupefacente).
Resta peraltro ferma la facoltà difensiva sia di richiedere l'autorizzazione ad esaminare la cosa in sequestro per le finalità limitate sopra ampiamente descritte, sia di richiedere al Giudice l'espletamento di una perizia d'ufficio cui potranno partecipare eventuali consulenti indicati dalle parti processuali
P.Q.M.
Rigetta l'istanza.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di rito.
Nola, il 3/03/2005
Il Presidente
Dott. F. Nappo
I Giudici
Dott.ssa D. Bottillo est.
Dott.ssa T. De Amicis
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