La fattispecie
In data 24/09/2005, personale dei
Carabinieri nell'ambito di un servizio ordinario, notava transitare
una cittadina di nazionalità slava in compagnia di un minore.
Si decideva di effettuare un controllo della cittadina straniera al
fine di verificarne le generalità e la regolare permanenza nel
territorio italiano.
Dagli accertamenti espletati emergeva che la donna, con un diverso nominativo
risultava destinataria di un provvedimento di espulsione emesso dal
Prefetto in data 10/06/2004, ritualmente notificatogli in pari data,
seguito dall'ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato
entro giorni cinque dalla notifica avvenuta in data 10/06/2004.
Alla luce di quanto emerso in sede investigativa, i carabinieri procedevano
all'arresto obbligatorio ai sensi del D.Lvo 286/98 come modificato dall'art.13
L.30/07/2002 nr.189.
Il Giudicante dopo aver effettuato una verifica della condotta materiale
del reato ha ritenuto di prosciogliere l'imputata riconoscendo la assoluta
carenza dell'elemento soggettivo in presenza di un "giustificato
motivo" idoneo a ritenere scusabile la condotta di illecito intrattenimento
dello straniero.
In particolare, il Magistrato operava una positiva valutazione di tutte
le allegazioni difensive dalle quali emergeva che la donna versava in
condizioni precarie di salute atteso lo stato di gravidanza e l'insediamento
stabile del suo nucleo familiare nel territorio italiano scaturito in
particolare dalla presenza di figli minori integrati nel contesto sociale
locale.
Una tale situazione per l'Interprete ha determinato l'impossibilità
di ottemperare all'ordine di espulsione, non potendosi oggettivamente
pretendere l'allontanamento della straniera e la separazione dal proprio
nucleo familiare inserito stabilmente nel contesto territoriale nazionale
(ad impossibilia nemo tenetur), laddove il ricongiungimento e l'unità
familiare è un diritto garantito e tutelato dalla carta costituzionale
italiana.
Massima
STRANIERI: art. 14 co. 5
ter e quinquies D.lvo 386/98 modificato dall'art. 13 L. 189/00 - Presupposti:
1) Elemento oggettivo - a) Valido decreto prefettizio di espulsione
quale fondamento per un valido e conseguenziale decreto del Questore
- Sindacato del Giudice Penale sulla legittimità di tali atti
con possibile disapplicazione degli stessi in presenza di vizi formali
con assoluzione dell'imputato perché "il fatto non sussiste";
b) illecito trattenimento da parte dell'espulso nel territorio dello
Stato oltre i cinque giorni dalla sua notificazione;
2) Elemento soggettivo: trattandosi di reato contravvenzionale, l'agente
può risponderne anche solo a titolo colposo per cui vanno esaminati
diverse ipotesi che rendono la condotta scusabile: a) mancata comprensione
del contenuto del decreto prefettizio e dell'ordine del Questore perchè
notificati non in lingua madre; b) Giustificato motivo di permanenza
in Italia che attiene a situazioni oggettive (es.: indisponibilità
del vettore o altro mezzo di trasporto) e condizioni personali (es:
condizioni precarie di salute incompatibili con un viaggio, stato di
gravidanza, ovvero necessità di accudire figli sotto i mesi sei,
oppure convivenza con parente o coniuge di nazionalità italiana)
che impediscono l'espulsione ed inducono alla pronuncia assolutoria
"perché il fatto non costituisce reato". [Sentenza
emessa in data 07.11.05 dal Giudice Monocratico del Tribunale di Nola
Dott.ssa Diana Bottillo e depositata il 17.11.05.] (Avv.
Angelo Pignatelli)
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TRIBUNALE PENALE DI NOLA
(omissis)
MOTIVAZIONE
-Svolgimento del processo
In data 26/09/2005 D.Z. veniva tratta a giudizio dinanzi al Giudice
monocratico presso il Tribunale di Nola in stato di arresto per rispondere
del reato in rubrica.
All'udienza, convalidato l'arresto per il reato previsto dall'art.14
comma 5 ter e quinquies D.Lvo 286/98 come modificato dall'art.13 L.30/07/2002
nr.189, si procedeva al rito direttissimo ai sensi dell'art.558 VI°
c.p.p. il difensore formulava richiesta di un termine a difesa ai sensi
dell'art.558 c.p.p. ed il processo veniva rinviato. All'udienza del
7/11/2005, il difensore munito della procura speciale, formulava richiesta
di definizione del procedimento nelle forme del rito abbreviato allo
stato degli atti ex artt.442-558 c.p.p. condizionato all'acquisizione
di prova documentale.
Il Giudice, preso atto della richiesta del rito speciale e ritenuta
necessaria ai fini della decisione e non incompatibile con le finalità
di economia processuale la documentazione prodotta, disponeva la trasformazione
del rito avvertendo i presenti della prosecuzione del giudizio in camera
di consiglio. Acquisiti gli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico
Ministero e la documentazione prodotta dalla difesa, invitava le parti
alla discussione.
Udite le conclusioni delle parti analiticamente riportate in epigrafe,
all'esito della camera di consiglio, si dava pubblica lettura del dispositivo
di sentenza.
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-Fatto
Osserva il Giudicante che le risultanze processuali non consentono di
affermare la penale responsabilità dell'imputata per l'ascritto.
Invero, dal verbale irripetibile di arresto e dalla relazione resa in
sede di convalida dal M.llo P.D., in forza alla Stazione dei Carabinieri
di XXXX. nonchè dagli altri atti redatti dalla P.G. operante
e dalla documentazione acquisita (decreto prefettizio di espulsione
e contestuale ordine del Questore), il fatto storico può essere
così brevemente ricostruito.
In data 24/09/2005, personale dei Carabinieri della stazione di XXX,
nell'ambito di un servizio ordinario, alle ore 10,20 circa, notava in
via O. transitare una cittadina di nazionalità slava in compagnia
di un minore. Si decideva di effettuare un controllo della cittadina
straniera al fine di verificarne le generalità e la regolare
permanenza nel territorio italiano. Dagli accertamenti espletati in
merito emergeva che la donna, con il diverso nominativo di M.V., risultava
destinataria di un provvedimento di espulsione emesso dal Prefetto di
S. in data 10/06/2004, ritualmente notificatogli in pari data, seguito
dall'ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato entro
giorni cinque dalla notifica avvenuta in data 10/06/2004.
Alla luce di quanto emerso in sede investigativa, i carabinieri procedevano
all'arresto obbligatorio ai sensi del D.Lvo 286/98 come modificato dall'art.13
L.30/07/2002 nr.189.
In sede di convalida l'arrestata, pur dichiarandosi pienamente
consapevole dell'ordine di lasciare il territorio italiano e dell'illegale
intrattenimento, giustificava la propria condotta per ragioni di natura
familiare. In particolare, asseriva di essere coniugata con un connazionale
in possesso del permesso di soggiorno, munito di licenza per la vendita
ambulante di giocattoli, nonchè di essere madre di quattro minori
di cui taluni nati in Italia ed iscritti presso istituti scolastici
in Italia ed in stato di gravidanza ragione per cui non poteva lasciare
il territorio italiano.
La prova documentale prodotta dalla difesa confermava
le circostanze dedotte dall'imputata. In particolare, venivano prodotti
in copia conforme agli originali, il certificato di matrimonio con il
connazionale D.M.; la carta d'identità rilasciata al suddetto
coniuge in Italia; il documento rilasciato dall'ufficio immigrazione
della Questura di Napoli ad entrambi i coniugi non sostitutivo del permesso
di soggiorno attestante la avvenuta presentazione della richiesta di
rilascio del permesso; la licenza per l'esercizio del commercio ambulante
rilasciata al coniuge dal Comune di Napoli; i certificati attestanti
la nascita in Italia dei figli minori; il certificato di stato di famiglia
per gli assegni familiari; comunicazione inviata dal plesso scolastico
frequentato dai minori relativa al contributo da versare per l'assicurazione
degli alunni; attestato di dimora rilasciato dal Comune di Napoli ed
assegnazione da parte del Comune di Napoli di una unità abitativa
presso il villaggio di accoglienza di via Circumvallazione Esterna/Napoli;
certificato medico attestante la attuale gravidanza dell'imputata e
tessera sanitaria della stessa rilasciata in Italia per stranieri temporaneamente
residenti nel territorio.
-Diritto
La fattispecie contravvenzionale prevista dall'art. 14 comma 5 ter D.L.vo
286/1998, introdotta dall'art.13 1° comma della legge 30.7.2002
n. 189 in vigore dal 10.9.2002, sanziona la condotta dello straniero
che "senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello
Stato in violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del
comma 5 bis del medesimo articolo" con l'arresto da sei mesi ad
un anno. "In tale caso si procede a nuova espulsione con accompagnamento
alla frontiera a mezzo della forza pubblica". Aggiunge l'art.14
comma 5 quinquies che per tale reato "è obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto e si procede con rito direttissimo".
Al riguardo si osserva peraltro che, a seguito delle sentenze della
Corte Costituzionale nr.222 e 223 del 15/07/2004 di declaratoria della
illegittimità dell'art. 13 comma 5 bis nella parte in cui non
prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio
prima dell'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera,
e dell'art.14 comma 5 quinquies nella parte in cui si prevede che per
la fattispecie contravvenzionale è obbligatorio l'arresto, la
materia è stata ulteriormente innovata dal D.L. 14/09/2004 nr.241
convertito con modificazioni dalla Legge 12/11/2004 nr.271 in vigore
dal 14/11/2004. Tale normativa, se da un lato ha previsto maggiori garanzie
per la convalida della espulsione amministrativa, dall'altro lato ha
inasprito le sanzioni penali trasformando in delitto la fattispecie
contravvenzionale di cui al comma 5 ter dell'art.14 del D.Lvo 286/1998
e contemplando il rito direttissimo e l'obbligatorietà dell'arresto
per i reati di cui all'art.14 comma 5 ter e quater.
L'entrata in vigore delle nuove disposizioni hanno posto la rilevante
questione proposta dal difensore in sede di convalida dell'arresto sulla
natura istantanea o permanente del reato e, dunque, sulla applicabilità
o meno della legge pregressa più favorevole (quella che esclude
la legittimità dell'arresto per il reato contravvenzionale),
in presenza di ordini di espulsione notificati anteriormente al 13/11/2004,
ovverossia prima della entrata in vigore della legge di modifica.
Al riguardo si osserva che il reato, per giurisprudenza consolidata
(cfr.Cass.pen.sez. 7/11/2003 nr.46242), ha natura permanente con la
conseguenza che, se la condotta si protrae dopo l'entrata in vigore
della nuova legge, trova comunque applicazione quest'ultima normativa
ancorchè meno favorevole al reo, giacchè il momento di
consumazione del reato va ravvisato nel momento in cui cessa la permanenza
il che si verifica con l'arresto (e non già con la scadenza del
quinto giorno dopo la notifica dell'ordine del questore).
Ne discende, quanto alla questione preliminare della legittimità
dell'arresto e della convalida, che nel caso di specie, pur in presenza
di un ordine di espulsione notificato anteriormente al 13/11/2004, trova
comunque applicazione la nuova disciplina che ha introdotto la fattispecie
delittuosa e previsto l'arresto obbligatorio.
Risolta la questione preliminare, quanto agli elementi
costitutivi del reato, appaiono necessarie alcune brevi premesse ed
una sintetica analisi della struttura ontologica della fattispecie criminosa.
La norma richiede in primo luogo per la configurabilità
del reato e quale suo elemento oggettivo costitutivo ed essenziale,
la sussistenza di un valido decreto di espulsione amministrativa emanato
dal Prefetto ai sensi dell'art.13 D.P.R. 25.7.1998 n.286, antefatto
necessario per la emanazione del successivo ordine del Questore ex art.14
comma 5 bis (ancorchè la fattispecie di cui all'art.14 comma
5 ter non menzioni espressamente il decreto di espulsione, dal combinato
disposto degli artt.13 e 14 e dall'intero sistema del D.P.R. 286/1998
emerge palesemente come l'ordine del Questore debba essere fondato su
un preesistente valido decreto prefettizio di espulsione amministrativa
di cui rappresenta il mezzo di esecuzione).
Il decreto di espulsione amministrativa del Prefetto "motivato
immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa
da parte dell'interessato" (art.13 3° comma T.U), in quanto
elemento normativo essenziale della fattispecie criminosa in parola,
deve essere stato emesso legittimamente e la valutazione dei requisiti
di validità e legittimità non si sottrae al sindacato
del Giudice penale.
In particolare, il provvedimento deve essere stato emanato in presenza
di una delle situazioni di fatto previste dalla legge come legittimanti
l'espulsione, e motivato -per quanto sinteticamente- in ordine alla
loro sussistenza (i casi sono contemplati dall'art.13 comma 2 T.U. ovverossia
entrata nel territorio dello Stato in elusione del controllo di frontiera
senza che sia avvenuto respingimento; trattenimento nel territorio dello
Stato oltre i termini di validità del visto di ingresso temporaneo
senza che si sia richiesto permesso di soggiorno nel termine prescritto,
quando il ritardo non è dipeso da casi di forza maggiore; trattenimento
nel territorio dello Stato quando il permesso di soggiorno è
stato revocato o annullato ovvero è scaduto da più di
60 giorni e non è stato chiesto il rinnovo; appartenenza del
soggetto ad una delle categorie di soggetti pericolosi di cui agli artt.
1 l. 27.12.1956 n. 1423 e 1 l. 31.5.1965 n. 575 quale accertamento da
effettuarsi da parte del Prefetto, con valutazione sindacabile dal Giudice
Ordinario in sede civile o in sede penale anche agli effetti in esame,
come ogni altra valutazione relativa al sindacato sulla discrezionalità
utilizzata nell'emissione del decreto di espulsione: in tal senso CASS.
Sez. I Civ. n. 12721 del 30.8.2002). Deve inoltre essere stato emesso
a carico di persona nei cui confronti non operi uno dei divieti di espulsione
amministrativa previsti dalla legge per ragioni legate alla richiesta
di riconoscimento dello status di rifugiato politico o comunque per
ragioni legate al soggetto, alla sua provenienza, alla sua età
e condizione personale; infine a carico di persona "non pericolosa
per la sicurezza dello Stato", nei cui confronti non sia in corso
la procedura di sanatoria/emersione del lavoro irregolare di cui alle
leggi 30.7.2002 n.189 e 9.10.2002 n. 222 (art.2 commi 1 e 4 L.222/2002
).
-Il decreto di espulsione deve contenere l'indicazione delle modalità
della sua impugnazione (artt.13 comma 7 T.U. e art.3 3° comma prima
parte D.P.R. 31.8.1999 n.394 che richiamano il principio generale di
cui all'art.3 4° comma L. 7.8.1990 n. 241) e deve essere stato tradotto
"allo straniero che non comprende la lingua italiana" "nella
lingua a lui comprensibile" ovvero, "se ciò non è
possibile", "in una delle lingue inglese, francese e spagnola",
"secondo la preferenza indicata dall'interessato" (artt.13
comma 7 T.U. e 3 3° comma D.P.R. 31.8.1999 n. 394 Regolamento di
attuazione della legge). Ciò al chiaro fine di consentire allo
straniero l'effettiva conoscenza dell'atto nell'ottica garantista, più
volte richiamata in giurisprudenza (Corte Cost. sent. nr.198/16.6.2000
e Cass. sent.nr.9138/6.7.2001), di assicurare il diritto di difesa a
chiunque.
Tale requisito, la cui inosservanza incide sulla legittimità
dell'atto, ha dato luogo a non pochi problemi interpretativi.
Al riguardo si osserva che se lo straniero non comprende la lingua italiana,
l'omessa traduzione in lingue diverse renderà sempre illegittimo
l'atto redatto e comunicato in italiano. Viceversa, la traduzione dell'atto
nella lingua del paese d'origine dello straniero o in altra lingua a
lui nota (da effettuarsi anche in presenza del solo dubbio sulla conoscenza
della lingua italiana), può omettersi in favore della prevista
traduzione in una delle lingue "inglese, francese o spagnola",
secondo preferenza, solo nelle ipotesi di mancata identificazione del
Paese di provenienza dello straniero o delle lingue a lui note, ovvero
di accertata provenienza da un Paese la cui lingua "per la sua
rarità non consenta l'agevole reperimento di un traduttore"
(in tal senso CASS. SEZ. CIV. I, n. 879 del 25.1.2002). Va da sè
che il decreto dovrà dare conto in motivazione, con adeguati
concreti argomenti, della conoscenza della lingua italiana ovvero di
ogni altra diversa situazione rilevante ai fini della scelta della lingua
di redazione dell'atto, con la conseguenza che la carenza di motivazione
sul punto rende illegittimo il decreto di espulsione per violazione
di legge, con valutazione da parte del Giudice di particolare rigore
anche al fine di evitare prassi poco garantiste specie con riguardo
agli stranieri extracomunitari che comprendono idiomi non diffusi e
poco conosciuti. Ne discende che, sul piano processuale, già
in sede di convalida il thema probandum si amplia con riferimento a
tale profilo dal momento che tra gli argomenti in disamina vi rientra
la nazionalità dell'arrestato e le lingue a lui note, ovvero
la eventuale preferenza espressa per una delle lingue alternative di
sua conoscenza con risvolti sul piano della legittimità del provvedimento
di espulsione.
In conclusione, i difetti formali legati alla mancata
comunicazione delle modalità della sua impugnazione ovvero alla
sua mancata traduzione in lingua comprensibile all'interessato o infine
alla carenza di motivazione in ordine alla sussistenza dei prescritti
requisiti, rendono l'atto viziato e come tale censurabile in sede di
ricorso in opposizione al Tribunale in composizione monocratica del
luogo di emissione.
Quanto ai risvolti sul piano processual-penalistico, i vizi dell'atto
ne comportano la sua disapplicazione nel giudizio penale (tra le altre
cfr.CASS. SEZ. I, n.29543 del 20.7.2001) come pure dell'atto ad esso
conseguenziale, ovverossia dell'ordine del Questore emesso ex art.14
comma 5 bis T.U., con la conseguenza che, nel merito, la formula decisoria
da adottarsi sarà quella dell'assoluzione "perché
il fatto non sussiste".
Sul piano dell'elemento oggettivo della fattispecie, presupposto indefettibile
è altresì la sussistenza, alla data di emissione dell'ordine
del Questore ex art.14 comma 5 bis T.U., della situazione di fatto legittimante
la sua emissione.
Nell'ottica legislativa, l'ordine del Questore è l'extrema ratio
di fronte alla completa inefficienza degli ordinari meccanismi amministrativi
previsti per l'esecuzione dell'espulsione e costituisce in ogni caso
una delle modalità esecutive dell'espulsione decretata dal Prefetto.
In primo luogo, l'ordine del Questore è da ritenersi validamente
emanato solo ove il decreto di espulsione del Prefetto sia giuridicamente
eseguibile ciò che si verifica laddove lo straniero non sia attualmente
sottoposto a procedimento penale, ovvero, nell'ipotesi inversa dello
straniero sottoposto a procedimento penale che non si trovi in stato
di custodia cautelare in carcere, l'Autorità Giudiziaria competente
abbia rilasciato il prescritto nulla-osta anche solo nella forma del
"silenzio-assenso" con il decorso del termine di quindici
giorni dalla richiesta (l'art.13 3° comma T.U., chiarisce che il
nulla osta richiesto dal Questore all'Autorità Giudiziaria può
essere negato solo in presenza di inderogabili esigenze processuali
valutate in relazione all'accertamento della responsabilità di
eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati
connessi, e all'interesse della persona offesa).
In secondo luogo, l'ordine del Questore ex art.14 comma 5 bis deve ritenersi
validamente emanabile solo in presenza di una situazione di oggettiva
impossibilità di esecuzione dell'espulsione a mezzo accompagnamento
alla frontiera con la forza pubblica in concomitanza con la impossibilità
di trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea
per motivi oggettivi ovvero per decorso dei termini massimi di permanenza
(comma 5 art. 14).
Vanno poi esaminati gli altri profili innovativi introdotti dalla legge
189/2002 modificativa del T.U. 286/1998 in relazione all'espulsione
amministrativa di competenza prefettizia.
E' stata prevista invero l'immediata esecutività del decreto
di espulsione emesso dal Prefetto, anche se "sottoposto a gravame
o ad impugnativa".
Ad eccezione delle ipotesi di cui all'art.13 comma 5, l'espulsione è
sempre eseguita dal Questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica "con immediatezza" mediante "respingimento"
o imbarco diretto sui vettori o comunque mediante traduzione del soggetto
al valico di frontiera. Laddove ciò non sia in concreto "possibile"
(per indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo
ovvero perché occorre procedere al soccorso dello straniero,
ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità,
o ancora all'acquisizione di documenti per il viaggio), scatta il meccanismo
del trattenimento disposto dal Questore per il tempo strettamente necessario
presso il centro di permanenza temporanea ed assistenza più vicino
tra quelli costituiti dall'Amministrazione dell'Interno con trasmissione
al Tribunale competente per la convalida (la permanenza nel centro è
prevista per il termine massimo di trenta giorni prorogabili sino a
sessanta con successivo provvedimento giudiziario).
In definitiva, stante la perdurante impossibilità di eseguire
l'espulsione con accompagnamento alla frontiera e, contestualmente,
di trattenere lo straniero in un centro di permanenza temporanea, si
legittima l'emissione del provvedimento di carattere eccezionale del
Questore ex art.14 comma 5 bis, ovverossia l'ordine di lasciare il territorio
dello Stato entro cinque giorni dalla comunicazione.
In difetto di tali premesse o anche solo della motivazione sul punto,
l'ordine del Questore deve ritenersi illegittimo e disapplicabile nel
giudizio penale da cui l'assoluzione dell'imputato "perché
il fatto non sussiste". Analogamente a quanto già si è
osservato in precedenza, sul piano strettamente processuale, tutti i
requisiti descritti costituenti l'antefatto storico necessario per la
valida emissione dell'ordine del Questore costituiscono argomenti di
prova nel giudizio direttissimo.
Ancora, l'ordine del Questore deve essere stato emesso nel rispetto
di tutti i suoi requisiti formali.
In particolare:
-motivazione sulla sussistenza della fattispecie legittimante la sua
emissione -indicazione nell'atto delle conseguenze penali della sua
trasgressione e delle modalità della sua impugnazione (indicazione
questa imposta in via generale dall'art.3 L.241/1990 per ogni atto amministrativo
e specificata dall'art.13 T.U.);
-traduzione dell'atto in lingua conosciuta dal destinatario ovvero in
altra lingua in base al combinato disposto degli artt.13 comma 7 T.U.
e 3 comma 3 DPR 394/1999 e motivazione in ordine alle scelte adottate
in merito con le stesse problematiche già richiamate in merito
al decreto Prefettizio.
L'illegittimità dell'ordine del Questore per difetti formali
legati all'assenza di motivazione sulla sussistenza della fattispecie
legittimante la sua adozione, ovvero per difetti formali legati alla
mancata indicazione delle conseguenze penali della sua trasgressione
o alla mancata comunicazione delle modalità di sua impugnazione,
o infine per difetti formali legati alla sua traduzione rende l'atto
lesivo dei diritti dello straniero e disapplicabile nel giudizio penale
(in tal senso fra e altre cfr. CASS. SEZ. I° nr. 29543 del 20.7.2001),
con le conseguenze già evidenziate in merito alla pronuncia assolutoria
per difetto di uno degli elementi normativi della fattispecie. Va da
sè peraltro che, non essendo esigibile dall'Ufficiale di P.G.
alcuna pregnante analisi di legittimità dell'ordine del Questore,
pur in presenza di vizi formali, dovrà procedersi comunque alla
convalida dell'arresto in presenza degli altri suoi presupposti di legge.
Altra questione che involge l'elemento oggettivo della
fattispecie è naturalmente la sussistenza della condotta incriminata
ovverossia "l'illecito trattenimento da parte dell'espulso nel
territorio dello Stato oltre i cinque giorni dalla sua notificazione"
(i giorni devono essere intesi "liberi" in ossequio ai principi
generali ed al favor rei).
Dalla lettura congiunta delle norme si evince che, mentre nelle fattispecie
di cui gli artt. 13 13° comma e 14 comma 5 quater T.U. deve aversi
la prova sicura che lo straniero espulso trovato in Italia sia stato
effettivamente accompagnato alla frontiera o comunque sia effettivamente
uscito dal territorio dello Stato in esecuzione del decreto di espulsione
e vi sia poi rientrato, viceversa l'espressione utilizzata nell'art.14
comma 5 ter "trattenersi" non richiede necessariamente tale
prova, essendo sufficiente che lo straniero si trovi nel territorio
dello Stato "in violazione dell'ordine del Questore".
Ancora, mentre nel primo caso la flagranza è ravvisabile proprio
nell'essere sorpresi dalla P.G. nell'atto di rientrare in Italia dopo
l'espulsione o immediatamente dopo, nella seconda ipotesi dove il reato
ha natura permanente e si configura con il mero trattenimento dell'espulso
nel territorio dello Stato, non si pongono particolari problematiche
in merito alla flagranza, salve le regole generali sulla sussistenza
di scriminanti o di cause di non punibilità che impediranno la
convalida dell'arresto.
Ulteriore requisito necessario per ritenere la responsabilità
dell'imputato anche dopo l'accertamento della sussistenza dell'elemento
oggettivo del reato in tutti i suoi aspetti, è la mancanza di
un "giustificato motivo" del trattenimento sul territorio
italiano previsto dal richiamato art.14 T.U.
La norma non definisce in alcun modo il "giustificato motivo"
né fornisce criteri per determinarlo, così lasciando deliberatamente
all'interprete il compito di individuarne i casi nella consapevolezza
della infinita varietà di situazioni oggettive e soggettive da
cui la scelta del legislatore di adottare una soluzione elastica.
Premessa l'estrema indeterminatezza del concetto di "giustificato
motivo", deve tuttavia ritenersi che esso abbracci in realtà
situazioni molto più ampie (sia oggettive che soggettive) rispetto
allo "stato di necessità" ovvero alle ordinarie "cause
di giustificazione".
Ad ogni modo, sia il T.U. 286/1998 che la stessa Costituzione offrono
spunti ermeneutici per circoscriverne il significato con riferimento
in particolare ai diritti fondamentali della persona da salvaguardare
in ogni caso. E pertanto, in tale ottica, "giustificati motivi"
di mancata esecuzione dell'ordine del Questore potranno attenere, a
titolo esemplificativo, all'esigenza di ricevere "soccorso"
sanitario ovvero all'indisponibilità di vettore o di altro mezzo
di trasporto idoneo, o ancora al fatto stesso di essere lo straniero
in attesa di rilascio da parte dell'autorità Consolare del suo
Paese di documenti o titoli di viaggio necessari all'esecuzione dell'ordine
del Questore.
Analogamente, "giustificati motivi" normativamente rilevanti
possono attenere anche a situazioni soggettive e condizioni personali
(quali ad esempio persona obbligata da terzi alla prostituzione impedita
dagli sfruttatori all'allontanamento; condizioni precarie di salute
incompatibili con un viaggio difficoltoso; stato di gravidanza ovvero
necessità di accudire un figlio sotto i sei mesi, oppure la convivenza
con parente o coniuge di nazionalità italiana).
Nè può escludersi che "giustificato motivo"
del trattenimento sia pure l'esposizione nel Paese di destinazione a
concreti e fondati rischi di applicazione della pena di morte ovvero
di persecuzione per motivi di razza, di opinioni politiche etc.
Infine, va da sè che "giustificato motivo" sarà
la sussistenza di una delle situazioni che impediscono l'espulsione
cristallizzate nell'art. 19 T.U. 286/1998, ovvero della situazione di
divieto di espulsione nascente dalla pendenza di procedura di sanatoria/emersione
dal lavoro irregolare di cui alle leggi 189 e 222 del 2002, situazioni
che siano state in qualche modo pretermesse o trascurate al momento
dell'emanazione del decreto di espulsione.
Sul piano processuale, le situazioni integranti "giustificato motivo",
se non già rilevabili nell'immediatezza da parte della P.G. tanto
da rendere non convalidabile l'arresto, saranno oggetto di prova dopo
la fase della convalida nel corso del giudizio direttissimo e rilevate
direttamente dal Giudice, ovvero -se afferenti a situazioni soggettive
o condizioni personali- allegate invece dall'interessato.
La sussistenza del "giustificato motivo" ovvero la mancanza,
insufficienza, contraddittorietà della prova della sua insussistenza,
induce alla pronuncia assolutoria sotto il profilo psicologico "perché
il fatto non costituisce reato".
Quanto all'elemento soggettivo, si osserva per completezza
espositiva che, trattandosi di reato contravvenzionale, l'agente può
risponderne anche solo a titolo colposo (42 u.c. c.p.).
Sotto tale profilo, potrebbero pertanto profilarsi una molteplicità
di situazioni soggettive da valutarsi in concreto caso per caso che
non si risolvono in ignoranza inescusabile della legge ma che danno
vita ad ipotesi di buona fede idonea a giustificare la condotta (l'ignoranza
della legge è infatti scusabile solo se l'errore è "inevitabile"
senza colpa alla luce dei principi vigenti nel nostro ordinamento e
dell'interpretazione dell'art.5 c.p. fatta propria dalla Corte Cost.
sent.364/1988). A titolo esemplificativo si potrebbero ipotizzare situazioni
da valutarsi in concreto di mancata comprensione del contenuto del decreto
prefettizio e dell'ordine del Questore perchè notificati allo
straniero non in lingua madre bensì in una delle lingue alternative
consentite -inglese, francese o spagnolo- anche queste non conosciute
dal destinatario. Infatti, posto che la legge consente legittimamente
la traduzione in una delle lingue ad alta diffusività a fronte
dell'impossibilità di traduzione nella lingua conosciuta all'interessato,
la mancata comprensione di una delle lingue alternative può assumere
rilievo sotto il profilo della buona fede e del difetto dell'elemento
psicologico del reato nella sua dimensione colposa, risolvendosi in
errore -scusabile- sul fatto che costituisce il reato ex art.47 c.p.
-Valutazione della penale responsabilità dell'imputato.
Alla luce di tali premesse di diritto deve essere quindi
valutato il materiale probatorio a disposizione del Giudicante ai fini
dell'accertamento della penale responsabilità dell'imputato.
Nel caso di specie, le risultanze processuali evidenziavano che l'extracomunitaria,
destinataria di un provvedimento di espulsione del Prefetto di Salerno
ritualmente notificatogli e seguito dall'ordine del Questore di lasciare
il territorio dello Stato entro giorni cinque dalla avvenuta notifica,
veniva rinvenuta nel territorio italiano alla scadenza del termine da
cui l'arresto ai sensi del D.Lvo 286/98 come modificato dalla Legge
189/2002 e Legge 271/2004.
Al riguardo si osserva in primo luogo che non vi sono
i presupposti per addivenire ad una pronuncia assolutoria per insussistenza
del reato nella sua oggettività con particolare riguardo ai profili
di illegittimità del decreto di espulsione del Prefetto e del
successivo Ordine del Questore, ovvero ai vizi formali dell'atto censurabili
in sede di giudizio penale con la loro disapplicazione.
Invero, dall'esame degli atti si evince che il provvedimento prefettizio
ed il conseguenziale ordine del Questore contengono i requisiti formali
prescritti dalla legge con particolare riguardo alla indicazione delle
modalità della impugnazione ed alle conseguenze penali in merito
alla loro inosservanza. Inoltre, veniva adeguatamente specificata la
sussistenza della situazione di fatto legittimante l'emanazione dell'ordine
del Questore con riferimento alla impossibilità di trattenere
lo straniero presso il Centro di Permanenza Temporanea e di disporre
l'accompagnamento diretto alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
Analogamente, nessuna censura può essere mossa con riguardo alla
identità e certezza del soggetto destinatario dell'atto ritualmente
identificato anche con i rilievi dattiloscopici.
Quanto poi alla notifica ed alla traduzione dei provvedimenti, emerge
dagli atti del fascicolo che gli atti sono stati tradotti nel rispetto
della normativa vigente. In particolare, è stata effettuata la
traduzione nelle lingue alternative prescritte (inglese, francese e
spagnolo), dando atto della impossibilità di traduzione immediata
nella lingua madre con rituale notifica dei provvedimenti al destinatario.
In ogni caso, anche in sede di convalida e contestuale giudizio direttissimo
si accertava la comprensione da parte dell'interessata della lingua
italiana a dimostrazione che l'atto ha raggiunto il suo scopo conoscitivo
con la conseguenza che non possono ritenersi violati i diritti e le
garanzie difensive. Al riguardo si evidenzia che l'imputata dichiarava
di essere pienamente consapevole del contenuto dell'ordine di espulsione
e dell'illegale intrattenimento non essendo in possesso del permesso
di soggiorno.
Viceversa, con riguardo all'elemento psicologico del reato
ed in particolare alla esistenza di un "giustificato motivo"
alla base della permanenza dello straniero nel territorio italiano pur
in presenza del provvedimento di espulsione e dell'ordine del Questore,
si osserva che sono ravvisabili elementi concreti per ritenere scusabile
sotto tale profilo la condotta dello straniero.
In particolare, pur non potendosi negare che l'intrattenimento irregolare
si è protratto per un tempo notevole oltre quello consentito
dal provvedimento di espulsione (la notifica risale al 10/06/2004 mentre
l'arresto è del 24/09/2005), le allegazioni documentali difensive
e le complessive risultanze processuali hanno evidenziato in primo luogo
che la cittadina straniera vive con il proprio nucleo familiare in situazioni
di indigenza (come si evince dalla documentazione attestante l'assegnazione
di un alloggio presso un villaggio di accoglienza per stranieri), con
la conseguenza che non poteva obiettivamente pretendersi l'ottemperanza
all'ordine di lasciare il territorio per indisponibilità di mezzi
economici, mancando ogni forma di assistenza ed aiuto dallo Stato al
fine di consentire l'espatrio. Inoltre, la documentazione prodotta dalla
difesa ha evidenziato che la donna versa in condizioni precarie di salute
atteso lo stato di gravidanza (cfr.certificato della struttura sanitaria)
e che la stessa è coniugata con un connazionale che esercita
attività lavorativa autorizzata in Italia ed è madre di
minori nati nel territorio italiano ed iscritti presso istituti scolastici
italiani (come si evince dalla documentazione prodotta). In altri termini,
l'insediamento stabile del nucleo familiare dell'imputata nel territorio
italiano scaturito in particolare dalla presenza di figli minori integrati
nel contesto sociale locale, ha determinato l'impossibilità di
ottemperare all'ordine di espulsione, non potendosi oggettivamente pretendere
l'allontanamento della straniera e la separazione dal proprio nucleo
familiare inserito stabilmente nel contesto territoriale nazionale (ad
impossibilia nemo tenetur), laddove il ricongiungimento e l'unità
familiare è un diritto garantito e tutelato dalla carta costituzionale
italiana.
Alla luce di quanto documentato ed emerso dagli atti processuali, deve
quindi ritenersi che tali condizioni di vita (peraltro condivise dalla
maggioranza degli immigrati clandestini da cui la necessità di
soluzioni socio-politiche adeguate al fine di consentire una corretta
attuazione della Legge Bossi-Fini), hanno impedito in fatto alla cittadina
straniera l'ottemperanza all'ordine di lasciare il territorio, non disponendo
la stessa di mezzi economici sufficienti, versando in condizioni di
salute delicate atteso lo stato di gravidanza e tenuto conto della necessità
di salvaguardare l'unità del nucleo familiare composto da minori
integrati nel territorio italiano.
Le argomentazioni svolte non consentono pertanto di ritenere provata
la penale responsabilità dell'imputata sotto il profilo del "giustificato
motivo" che involge l'elemento psicologico del reato, espressione
usata volutamente dal legislatore in termini elastici e non circoscritti
sì da potervi ricomprendere una vasta gamma di situazioni non
codificate come quella in esame.
Ne discende l'assoluzione con la formula di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Letto l'art.530 c.p.p. comma II° assolve l'imputata
dal reato ascritto perchè il fatto non costituisce reato.
NOLA, 7/11/2005
Il giudice Dott.ssa Diana Bottillo
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del 23.11.05--------------------
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