Simulazione cessione di quote
- rito societario - definitiva formulazione delle istanze istruttorie
e delle conclusioni di rito e merito già proposte - prova della
simulazione da parte del curatore - interesse ad agire - prescrizione
del diritto alla liquidazione
>> ...il curatore del fallimento
svolge un'attività distinta da quella del fallito o dei creditori,
agendo egli imparzialmente, e non in rappresentanza o in sostituzione
di costoro, onde far valere, di volta in volta, e sempre nell'interesse
della giustizia, le ragioni dell'uno o degli altri, ovvero della massa
attiva fallimentare. Ne consegue che, nel giudizio in cui egli eserciti
l'azione di simulazione spettante al contraente poi fallito, il curatore
stesso cumula la legittimazione già spettante al fallito con
quella già spettante ai creditori (agendo, pertanto, come terzo
"quoad probationis"), avendo tale cumulo rilevanza, peraltro,
soltanto nei confronti delle altre parti dell'atto impugnato, e non
anche nei confronti del fallito, rispetto al quale non è, pertanto,
legittimamente configurabile alcun contrasto di interessi.
>> ... la prova della simulazione
da parte del curatore non soggiace alle limitazioni di cui all'art.
1417 c.c. e la stessa può essere accertata dal giudice anche
in base a presunzioni
>> ..in tema di prescrizione,
mentre non assume rilievo la natura - assoluta o relativa - dell'azione
di simulazione, che, essendo comunque diretta ad accertare la nullità
del negozio apparente, è ai sensi dell'art. 1422 c.c. imprescrittibile,
il decorso del tempo può eventualmente colpire i diritti che
presuppongono l'esistenza del negozio dissimulato, facendo così
venir meno l'interesse all'accertamento della simulazione del negozio
apparente" "( testualmente Cass. civ., Sez. II, 26/11/2003,
n.18025, P. C. Curatela Fallimento P. & S., in Corriere Giur.,
2004, 6, 761; vedi ancora Cass. civ., Sez. II, 30/07/2004, n.14562,
per cui "quando l'azione di simulazione relativa è diretta
a far emergere il reale mutamento della realtà voluto dalle
parti con la stipulazione del negozio simulato, tale azione si prescrive
nell'ordinario termine decennale. Quando, invece, è finalizzato
ad accertare la nullità tanto del negozio simulato quanto di
quello dissimulato (per la mancanza dei requisiti di sostanziale o
di forma), rilevando l'inesistenza di qualsiasi effetto tra le parti,
tale azione non è soggetta a prescrizione").
>> ... La simulazione assoluta
è motivo di nullità del negozio per difetto di causa
===================================================================
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NOLA
prima sezione civile nelle persone dei magistrati: Dr.ssa Rosamaria
VENUTA Presidente - Dr. Enrico QUARANTA Giudice-relatore
- Dr.ssa Fernanda IANNONE Giudice -
riunito in camera di consiglio all'udienza del 20 luglio 2006 nella
causa
-N. 3630/2004 R.G.
Oggetto: simulazione cessione quote societarie - rito societario)
vertente
TRA
Il Fallimento di Tizio P e Tizio R, falliti in proprio quali soci
illimitatamente tenuti della fallita Sempronia s.n.c. di Caia C ,
rappresentati e difesi dall'avv. … ( fax n. 081/240……)
giusta provvedimento del G.D., dr.ssa Ubalda Macrì, del 18/12/2003,
nonché in virtù di mandato e procura a margine dell'atto
citazione, elettivamente domiciliato in Sant'Anastasia (NA), alla
via …, presso lo studio dell'avv. …. -
attore -
CONTRO
I sigg.ri Pinco G , Pinco T , De Pallino A. , Tizio E. rappresentati
e difesi dall'avv. … (fax 081/248.xxxx, indirizzo di posta elettronica
.......@.....it) i primi giusta procura e mandato a margine della
comparsa di costituzione di nuovo difensore, l'ultima in virtù
di mandato e procura a margine della comparsa ex 7, co. 1, d.lgs.
5/03, tutti con lo stesso elettivamente domiciliati in Pollena Trocchia
(NA), …. , presso lo studio dell'avv. ….. -
convenuti -
Svolgimento del processo e conclusioni delle parti
Con citazione notificata il 27 maggio 2004 ai sigg.ri E. Tizio, De
Pallino A., Pinco G e Pinco T, atto cui espressamente si rinvia in
punto di fatto ex art. 16, co. 5, D.lgs. 5/03, la curatela del fallimento
di Tizio P e Tizio R - falliti in proprio quali soci illimitatamente
tenuti della fallita Sempronia s.n.c. di Caia C - rassegnava le seguenti
conclusioni:
a) in via principale, accertare che l'atto di cessione delle quote
sociali della Sempronia Campana s.a.s. di Tizio P & c., stipulato
a rogito del Notaio Mx il 12/4/1995, era affetto da simulazione assoluta
ai sensi ex art. 1414, comma 1, c.c. e, per l'effetto, dichiarare
l'inefficacia e/o la nullità dello stesso;
b) in via subordinata, accertare e dichiarare la nullità del
medesimo atto di cessione delle quote sociali in quanto privo della
forma prevista per le donazioni dal combinato disposto degli artt.
782 c.c. e 47 e 48 legge notarile;
c) in via ulteriormente gradata, dichiarare l'atto di cessione di
quote sociali inefficace nei confronti della massa dei creditori del
fallimento ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 64 della legge
fallimentare;
d) condannare i convenuti al pagamento delle spese, dei diritti e
degli onorari di causa.
in via istruttoria, depositava certificati anagrafici relativi alle
parti della cessione, la visura camerale storica della Sempronia Campana
s.a.s., l'atto impugnato e relazione del curatore datata 14/11/2003.
All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti, secondo
il rito ordinario di originaria instaurazione della controversia,
si costituivano De Pallino A., Pinco G e Pinco T.
Nel contesto della comparsa, cui pure si rinvia quanto alle circostanze
di fatto riportate, i convenuti eccepivano:
1) la prescrizione dell'azione proposta ai sensi e per gli effetti
di cui all'art. 2949 c.c;
2) l'insussistenza della simulazione, della nullità ovvero
della revocabilità della impugnata cessione, per essere la
stessa intervenuta secondo le sacralità di rito, per contenere
la quietanza a saldo degli alienanti e, comunque, per essere diretti
i proventi non alla sottrazione all'attivo dovuto ai creditori fallimentari
quanto alla soddisfazione delle pressanti richieste di liquidità
che i venditori avevano subito da parte della famiglia Mevia .
Pertanto essi concludevano perché le domande venissero dichiarate
inammissibili, improponibili ed infondate. Con vittoria di spese.
Il fallimento, dal suo canto, chiedeva disporsi la riunione del giudizio
a quello recante n. 4176/04 di R.G. - instaurato nei riguardi del
fallimento dichiarato a carico di Tizio E. - ed invitava il Tribunale
a valutare, in considerazione delle ragioni del contendere, la eventuale
necessità che lo stesso dovesse proseguire nelle forme del
rito societario. Quindi, impugnava le avverse difese.
Il G.I., preso atto della dedotta connessione del procedimento con
quello recante il n. 4176/04 di R.G., differiva ogni decisione all'udienza
del 13 gennaio 2005.
In tale contesto la difesa della curatela - nell'allegare agli atti
del procedimento il provvedimento disciplinare adottare dal competente
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati ai danni del legale designato
dalle controparti, contenente la sospensione del predetto dall'esercizio
della professione forense - chiedeva dichiararsi l'interruzione del
giudizio a norma dell'art. 301 cpc.
Il giudice disponeva in conformità di quanto invocato dall'attore.
Con ricorso del 20 gennaio 2005, notificato ritualmente alle controparti
- tra esse comprese Tizio E. - il fallimento riassumeva il procedimento.
All'udienza del 3 maggio 2005, fissata in prosieguo, per De Pallino
A., Pinco G e Pinco T si costituiva nuovo difensore, depositando memoria
e riportandosi a quanto dedotto, articolato e richiesto nella prima
comparsa.La curatela, dal suo conto, instava per il tramutamento del
rito.
Il giudice rinviava nuovamente all'udienza del 31 maggio 2005; quindi,
con provvedimento emesso in data 4 luglio 2005, a scioglimento di
apposita riserva, accoglieva detta istanza e disponeva cancellarsi
la causa dal ruolo.
Nelle more - e comunque in corso di causa - l'attore aveva richiesto
l'adozione delle misure cautelari del sequestro conservativo, del
sequestro giudiziario o del provvedimento d'urgenza ex art. 700 cpc
- quanto alle somme suscettive di riparto nel fallimento della Sempronia
Campana s.a.s., stante la imminente chiusura satisfattoria dello stesso.
Il G.D., con provvedimento datato 12 aprile 2005, aveva ritenuto ricorrere
i presupposti della misura innominata, ordinando al curatore della
procedura da ultimo citata di non versare ai resistenti - qui convenuti
- l'importo di € 578.039,69, pari al 98% del residuo attivo della
gestione del fallimento e, al curatore, di non disporre della somma
sino all'epilogo del giudizio di merito.
Di poi, con provvedimento del 7 luglio 2005, lo stesso giudice revocava
il provvedimento in considerazione della propria incompetenza funzionale,
e trasmetteva gli atti al Presidente del Tribunale per la riassegnazione
del procedimento cautelare in sede di rito societario.
Il Presidente designava all'uopo il dr. Enrico Quaranta, il quale
fissava al 23 agosto 2005 l'udienza di trattazione della cautela.
In tale contesto, preso atto del regolamento di competenza invocato
dalla difesa dei convenuti dinanzi alla S.C., il G.D. sospendeva la
cautela.
Per l'intanto, con memoria ex art. 6 D. Lgs. 5/03 notificata alle
controparti il 2 ed il 3 agosto 2005, cui si rinvia in punto di fatto,
il fallimento riassumeva la causa di merito nelle forme del rito societario.
Ivi concludeva:
" in via principale, accertare che l'atto di cessione delle quote
sociali della Sempronia Campana s.a.s. di Tizio P & c., stipulato
a rogito del Notaio Mx il 12/4/1995, era affetto totalmente o, in
subordine, limitatamente ad alcuna/e delle cessioni, da simulazione
assoluta ai sensi ex art. 1414, comma 1, c.c. e, per l'effetto, dichiarare
l'inefficacia e/o la nullità totale dello stesso ovvero limitatamente
ad alcuna/e delle cessioni;
" in via subordinata, accertare e dichiarare la nullità
del medesimo atto di cessione delle quote sociali in quanto privo
della forma prevista per le donazioni dal combinato disposto degli
artt. 782 c.c. e 47 e 48 legge notarile;
" in via ulteriormente gradata, dichiarare l'atto di cessione
di quote sociali inefficace nei confronti della massa dei creditori
del fallimento ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 64 della
legge fallimentare.
Con vittoria di spese.
Con memoria ex art. 7 comma 1 D.lgs. 5/03, notificata a controparte
il 5 ottobre 2005, Pinco G, Pinco T, De Pallino A. e Tizio E. - questa
costituitasi con tale atto - replicavano alle difese e richieste attoree
da ultimo richiamate.
In particolare, rinviandosi per le circostanze di fatti ivi riportate,
concludevano:
" in via preliminare, per accertarsi l'irritualità del
termine a difesa concesso da parte avversa, stante la novità
delle domande svolte e l'inammissibilità delle stesse;
" sempre in via preliminare, per la rimessione degli atti del
giudizio alla Corte Costituzionale ovvero per la relativa sospensione
sino alla decisione dei Giudici delle Leggi, stanti le ordinanze di
rimessione del Tribunale di Brescia e del Tribunale di Napoli richiamate,
quanto alla pretesa illegittimità costituzionale dell'art.
12 della legge 366/2001, degli artt. 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16
e 17 del D. Lgs. 5/03;
" in via preliminare subordinata, per la declaratoria d'inammissibilità
delle domande formulate dal fallimento per difetto d'interesse ad
agire;
" nel merito, per il rigetto delle domande, per intervenuta prescrizione
del diritto ad ottenere la liquidazione delle quote controverse;
" sempre nel merito, per il rigetto delle richieste, in quanto
infondate in fatto ed in diritto; in ogni caso, con vittoria di spese.
In via istruttoria, chiedevano ammettersi prova testimoniale sui capi
articolati ai nn. 1-20 della memoria, consulenza tecnica diretta a
ricostruire i complessi rapporti economici e sociali fra P Tizio,
la Sempronia Campana s.a.s., il nucleo familiare e le compagini facenti
capo ai Mevia , consulenza tecnica diretta ad accertare le condizioni
patrimoniali della Sempronia s.n.c. di Caia C al 12 aprile 1994, ordine
esibitorio degli atti del procedimento penale relativo ai rapporti
tra i Tizio ed i Mevia . Depositavano, inoltre, la documentazione
ivi dettagliata ai nn. 1-22.
Con memoria ex art. 7, secondo comma, D. Lgs. 5/03, notificata alle
controparti il 25 ottobre 2005, il fallimento:
" dichiarava di non accettare il contraddittorio con Tizio E.
con riguardo alle allegazioni in fatto ed alle eccezioni per le quali
era maturata a carico della medesima preclusione;
" affermava che non erano mutati i fatti costitutivi della domanda
principale quanto alla richiesta di simulazione assoluta solo parziale
di alcuna/e delle cessioni di quote relative all'atto per notar Mx
del 12/4/1995;
" si rimetteva all'orientamento già tenuto dall'adita
giustizia, quanto alla legittimità costituzionale del rito
societario;
" eccepiva l'inammissibilità e/o l'infondatezza delle
avverse eccezioni di rito relative al difetto d'interesse ad agire;
" opponeva l'infondatezza della eccezione dei convenuti, quanto
alla pretesa violazione del principio dell'onere probatorio;
" deduceva l'inammissibilità della prova orale formulata
ex adverso, in quanto volta a dimostrare la simulazione relativa del
contratto di cessione di quote sociali, nei confronti di un soggetto
terzo rispetto all'accordo simulatorio;
" richiamava l'eccezione di prescrizione del diritto dei convenuti
a far valere la simulazione relativa della cessione delle quote sociali,
già formulata in sede di memoria ex art. 6 e non contestata.
Con memoria di controreplica ex art. 7, comma secondo, D. Lgs. 5/03,
notificata all'attore in data 11 novembre 2005, i convenuti si riportavano
alle relative difese, chiedendo preliminarmente che l'adita giustizia
dichiarasse l'inammissibilità della produzione versata dagli
attori a corredo dell'atto replicato.
Con istanza notificata in data 25 novembre 2005 l'attore notificava
poi ai convenuti l'istanza di fissazione dell'udienza di discussione
della controversia, reiterando le domande e le istanze istruttorie
contenute nella memoria di replica ex art. 6. Parti avverse omettevano
il deposito di memoria ex art. 10, D. Lgs. 5/03.
Con ordinanza emessa il 15 giugno 2006 il Giudice designato fissava
per la discussione della causa l'udienza collegiale del 5/7/2006;
quindi, preso atto delle conseguenze all'omessa attività difensiva
dei convenuti, quale espressamente prevista e dettata dal citato art.
10, consistente nel tenere conto - ai fini della decisione - delle
sole istanze istruttorie e delle conclusioni di cui al primo atto
difensivo e rilevato, a tale ultimo riguardo, come il giudizio costituiva
prosecuzione di quello proposto con citazione notificata dal fallimento
attore il 27 maggio 2004 secondo il regime del processo di cognizione
ordinario, cancellato dal ruolo giusto provvedimento emesso dal G.I.
in data 4 luglio 2005 ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1,
co. 5 del D.lgs. 5/03, poi ritualmente riassunto, evidenziava come
relativamente alla posizione, alle istanze istruttorie ed alle conclusioni
rassegnate dai sigg.ri Pinco G, Pinco T e De Pallino A., dovesse farsi
rinvio alla comparsa di costituzione e risposta del procedimento iniziale
e che relativamente alla posizione, alle istanze istruttorie ed alle
conclusioni rassegnate dalla sig. ra Tizio E. dovesse invece operarsi
richiamo a quanto contenuto, allegato e dedotto con la memoria di
costituzione ex art. 7, co. 1, D.lgs. 5/03.
Di poi, rilevato che alcuna questione pregiudiziale e/o preliminare
ovvero richiesta in tema di prova risultasse riferibile alla difesa
di Pinco G, Pinco T e De Pallino A. e rilevato, ex adverso, che la
difesa della Tizio E. aveva proposto diverse questioni di rito, segnalava
al Collegio la questione di legittimità costituzionale e quelle
in rito sollevate dalle parti, rigettando le istanze istruttorie della
predetta Tizio.
Rispettivamente il 29 giugno ed il 30 giugno 2006 le parti depositavano
le rispettive memorie conclusionali, sostanzialmente riportandosi
alle difese e richieste svolte. I convenuti, dal loro canto, si dolevano
anche di una pretesa erroneità del provvedimento che disponeva
ex art. 12 del rito societario.
All'udienza camerale, inesitato il tentativo di conciliazione ed esperito
il libero interrogatorio delle parti, il Collegio riservava ogni provvedimento;
quindi, con provvedimento depositato il 20 luglio 2006, confermava
l'ordinanza del giudice relatore e fissava il termine di giorni trenta
per la motivazione differita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Varie le questioni preliminari e pregiudiziali poste all'attenzione
del Collegio.
In primo luogo necessita prendere posizione a proposito dei vizi che
i convenuti assumono intaccare il decreto emesso dal Giudice Designato
ex art. 12 del D. Lgs. 5/03.
La norma attribuisce al tale organo, tra l'altro, l'onere d'indicare
le questioni di rito e di merito evincibili dagli atti del processo,
anche ove non prospettate dalle parti.
Ebbene, pare al Tribunale che difficilmente possa ritenersi rispettosa
del dettato legislativo una condotta - per dir così - notarile
del giudice designato, che ometta qualunque tipo di valutazione su
pregiudiziali e questioni preliminari riguardanti il processo, e che
si sostanzi in una mera elencazione da rimettere all'attenzione del
collegio per i provvedimenti ex art. 16 dell'articolato.
D'altro canto non si capirebbe perché il G.D. possa prendere
posizione sulle istanze istruttorie delle parti e sull'opportunità
d'invitare le medesime alla conciliazione della lite - quindi orientando
la controversia e la sua soluzione in un modo piuttosto che in un
altro - e non, invece, assumere altro che un agnostico contegno in
merito alle questioni rituali che pure possono determinare un epilogo
del giudizio.
Anzi, onde consentire al Tribunale di svolgere correttamente la sua
funzione decisoria - consistente tra l'altro nel poter confermare,
modificare o revocare l'ordinanza ex art. 12 del D. Lgs. 5/03 - ritiene
l'ufficio che correttamente si comporti l'organo designato - che ha
avuto modo di esaminare nella sua completezza il fascicolo - ove questi
rimetta e segnali al Collegio ogni eccezione di rito e la fondatezza
che essa assuma nella specie.
Spetterà poi all'organo collegiale, come detto, utilizzando
le conoscenze processuali del relatore, adottare le conseguenti determinazioni
ex art. 16, in senso potenzialmente difforme alle conclusioni istruttorie
e processuali prospettate dal suo componente.
Calando le superiori considerazioni nel caso di specie, e con riserva
di esaminare più avanti il provvedimento ex art. 12 a proposito
delle richieste in tema di prova dei convenuti, l'ufficio conviene
che il decreto - nella parte in cui esamina le eccezioni in rito della
difesa di Tizio E. - non appaia irrispettoso del dettato legislativo.
A tal ultimo proposito, il riferimento attiene ai rilievi contenuti
nella memoria ex art. 7, comma primo, del D. Lgs. 5/03, della predetta.
Il rinvio esclusivo a tale atto origina dal mancato deposito da parte
della Tizio ( ma anche di Pinco G, Pinco T e De Pallino A.) della
nota ex art. 10 del rito societario, contenente la " definitiva
formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito
e merito già proposte, esclusa ogni loro modificazione".
La disposizione richiamata sanziona appunto l'omissione nel senso
di intendere formulate le istanze e le conclusioni contenute nel primo
atto difensivo che - in specie - s'identificano nella richiamata comparsa.
Il primo profilo involge la pretesa inammissibilità delle domande
nuove svolte dalla curatela nella memoria ex art. 6 di rito.
Ebbene, riferisce la norma che con la memoria di replica l'attore
può precisare e modificare le originarie domande, ovvero formularne
di nuove che originino nella domanda riconvenzionale o nelle difese
avverse.
Non pare al Tribunale che il fallimento abbia infranto tale disposizione;
ed infatti la proposizione non consentita di una domanda nuova si
ritiene ancorata all'ipotesi del mutamento della causa petendi, quando
il fatto costitutivo della pretesa sia modificato nei suoi elementi
materiali, con la prospettazione di circostanze precedentemente non
dedotte.
In termini si colloca la giurisprudenza di legittimità, per
la quale "si ha domanda nuova - inammissibile in appello - per
modificazione della causa petendi quando i nuovi elementi, dedotti
dinanzi al giudice di secondo grado, comportino il mutamento dei fatti
costitutivi del diritto azionato, modificando l'oggetto sostanziale
dell'azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere
una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta
valere in primo grado e sulla quale non si è svolto in quella
sede il contraddittorio. ( v. Cass. civ., Sez. Unite, 15/10/2003,
n.15408, Min. Finanze C. Osimani le).
Orbene, la variazione che la difesa della Tizio contesta attiene alla
richiesta di declaratoria di simulazione assoluta ovvero di simulazione
relativa dissimulante una donazione che la curatela invoca, nelle
memoria in disputa, non solo con riferimento a tutte le cessioni di
quote controverse ma anche, nell'eventualità, a taluna di esse.
Non v'è chi non veda che in tanto non si configura una variazione
dei fatti costitutivi e degli elementi a supporto della domanda né,
permanendo a sostegno le iniziali ragioni, una qualche violazione
del principio del contraddittorio o del diritto altrui di difesa.
L'eccezione, pertanto, va completamente disattesa.
La seconda delle pregiudiziali poste dalla difesa della Tizio attiene,
poi, alla dedotta illegittimità costituzionale dell'art. 12
della legge 366/2001, nonché degli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, e 17 del D. Lgs. 5/03, in relazione
agli articoli 3, 76, 97 e 111 della Carta fondamentale.
In particolare la convenuta richiama i termini dell'ordinanza del
6 aprile 2005 del Tribunale di Napoli e del 18 ottobre 2004 del Tribunale
di Brescia, per richiedere al Collegio la verifica di conformità
del rito societario alle norme costituzionali ovvero la rimessione
degli atti alla Consulta per denunziarne il contrasto.
Non pare sussistano le condizioni per la invocata rimessione; ed invero,
con ordinanza n. 209/2006, depositata il 26 maggio 2006, la Consulta
ha dichiarato manifestamente inammissibili le questioni sollevate
dal Tribunale di Napoli e dal Tribunale di Brescia.
Il Tribunale di Napoli, si legge nel provvedimento, aveva sollevato
d'ufficio - in riferimento all'art. 76 della Costituzione - questione
di legittimità costituzionale dell'art. 12 della legge 3 ottobre
2001, n. 366 (Delega al Governo per la riforma del diritto societario),
"nella parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo
grado in materia societaria, non indica i principi e criteri direttivi
che avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore delegato e,
per derivazione", degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di
diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché
in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 2 della
legge 3 ottobre 2001, n. 366).
Secondo il rimettente due erano le opzioni interpretative della legge
delega; una, "più consona allo spirito del complesso normativo
costituito dalla legge delega e dal decreto legislativo" di non
indicare con sufficiente determinazione i principi e criteri normativi
che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore delegato, libero
di creare un modello processuale completamente diverso dal procedimento
ordinario; l'altra, nel senso che il principio di "concentrazione
del procedimento", indicato nella legge, doveva essere riferito
alle scansioni previste nel processo ordinario, articolato in una
successione di più udienze fisse ed obbligatorie, di talché
il legislatore delegato avrebbe potuto "riempire il principio
ispiratore della delega solo riducendo i termini previsti nel giudizio
di cognizione ordinario per la fissazione di tali udienze e per il
deposito di memorie e comparse difensive". In questo secondo
caso per il Tribunale di Napoli andava sollevata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, l0, 11, 12, 13,
14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003, per contrasto
con l'art. 76 della Costituzione in quanto emanati eccedendo dai principi
e criteri direttivi dettati dalla legge n. 366 del 2001.
In entrambe le ipotesi, la questione era considerata rilevante, dipendendo
dalla pronunzia della Corte costituzionale l'applicabilità
dell'intera nuova disciplina processuale alla concreta fattispecie.
Il Tribunale di Brescia, dal suo canto, aveva sollevato - in riferimento
agli artt. 3, 76, 98 [recte: 97] e 111, primo e secondo comma, della
Costituzione - questione di legittimità costituzionale del
decreto legislativo n. 5 del 2003, limitatamente al titolo II capo
I agli articoli 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17.
Tale rimettente aveva ritenuto a sostegno che "la sintetica norma
contenuta nella legge delega, per evitare il sospetto di incostituzionalità
per indeterminatezza e genericità, non possa non essere letta
e interpretata [se non] facendo riferimento alla disciplina del vigente
processo di cognizione davanti al tribunale ed alle relative scansioni
procedimentali, come contenuta nel libro II, titolo I del codice di
procedura civile, il rito cioè che sino al 31 dicembre 2003
è stato applicato anche alle controversie societarie e che
il legislatore delegante aveva davanti al momento della concessione
della delega".
Su questo presupposto, il Tribunale considerava che le norme impugnate
avrebbe testualmente violato: a) l'art. 3 Cost., sia perché
"appare irragionevole introdurre per alcune materie un ulteriore
rito speciale ispirato ad un modello processuale completamente diverso
da quelli vigenti e che si aggiunge ad essi, senza contestualmente
prevedere l'istituzione di giudici specializzati, con evidenti ricadute
negative sulla funzionalità del sistema", sia perché
il nuovo rito, "rimettendo totalmente alle parti la predisposizione
del thema decidendum e del thema probandum, impedisce l'intervento
direzionale e correttivo del giudice che costituisce lo strumento
per realizzare anche nel processo civile l'eguaglianza sostanziale
di tutti i cittadini davanti alla legge"; b) l'art. 76 Cost.
"perché appare palese […] la violazione per "eccesso
di delega" dei principi e dei criteri direttivi contenuti nella
norma delegante, interpretata secondo l'unica lettura costituzionalmente
corretta, cioè facendo riferimento al modello del processo
di cognizione davanti al tribunale previsto nel codice di procedura
civile vigente"; c) l'art. 98 [recte: 97] Cost., "perché
posto che non viene prevista alcuna sezione specializzata, appare
in contrasto con il principio del buon andamento (applicabile anche
agli uffici giudiziari) prevedere che lo stesso giudice sia chiamato
ad applicare più riti, fondati su modelli completamente diversi
l'uno dall'altro, a seconda delle materie"; d) l'art. 111, primo
e secondo comma, Cost., perché il processo delineato dalle
norme impugnate "prevede che tutta la prima fase si svolga senza
che il giudice possa intervenire da subito onde garantire il "giusto
processo" evitando inutili lungaggini e il compimento di atti
nulli o viziati, lascia alle parti piena libertà di far scattare
le preclusioni connesse all'istanza di fissazione di udienza";
"non prevede alcun termine massimo per garantire sin dall'inizio
la ragionevole durata del processo […], in palese contrasto con
il più recente orientamento in materia della Corte europea
dei diritti dell'uomo".
Ebbene, la Consulta ha fondato l'affermazione d'inammissibilità
dell'ordinanza del Tribunale di Napoli sul presupposto che il difetto
di nesso di subordinazione logico-giuridica della seconda interpretazione
rispetto alla prima era violativo dell'obbligo di ricercarne una costituzionalmente
orientata e tale da rinviare la scelta tra le due alternative ermeneutiche
alla stessa Corte, in un modo giudicato inammissibile.
I Giudici delle leggi hanno poi ritenuto parimenti non ammissibile
la questione posta dal Tribunale di Brescia per il carattere eterogeneo
delle norme denunziate e dell'ambito di applicazione delle stesse,
sia per un rinvio a disposizioni non più applicabili al momento
della rimessione.
Orbene, se pur la decisione in disputa risulta effettivamente coinvolgere
solo profili di rito, non entrando nel merito delle censure sollevate,
essa tuttavia contiene almeno due chiare indicazioni; una, nel senso
che i giudici debbano sforzarsi - more solito - nel ricercare un'opzione
ermeneutica delle norme conforme a Costituzione. L'altra, che la Consulta
non pare disponibile ad esaminare la legittimità di un completo
e complesso sistema normativo, con un sostanziale invito ai rimettenti
a selezionare e restringere il campo d'indagine.
Il dato echeggia dal testo dell'ordinanza in maniera forte, anche
a costo di sostenere che le censure di alcune delle norme del rito
societario siano mosse tardivamente; non sfugge, in tema, all'interprete
più attento, che è difficile immaginare un momento in
cui sollevare la questione di costituzionalità delle disposizioni
processuali societarie anteriore a quello in cui l'organo decidente
può conoscere della controversia ( quindi al tempo dell'udienza
di discussione e dei provvedimenti conseguenti).
L'emergenza richiamata, tuttavia, induce il Collegio a ritenere non
manifestamente fondata la questione di legittimità dell'intero
impianto societario, ovvero presumibilmente inammissibile una denunzia
che riguardi le norme dell'articolato; ciò pur non dissentendo
sulle perplessità rappresentate dai giudici rimettenti ut supra.
Le considerazioni svolte portano a mettere in non cale la esaminata
pregiudiziale della difesa della Tizio.
Passando alle questioni attinenti ad una pretesa carenza d'interesse
attoreo all'utilizzo del rimedio in esame, stante una presunta prescrizione
dell'azione restitutoria che dovrebbe far seguito alla pronunzia d'inefficacia
e/o nullità richiesta, occorre premettere anzitutto che a norma
dell'art. 34 cpc ove una parte richieda una pronunzia con valenza
di giudicato, pur ad oggetto sostanziale un potenziale accertamento
incidentale, il Giudice evocato debba provveder al riguardo, compiendo
altrimenti una violazione del disposto di cui all'art. 112 del codice
di rito ( cfr. Cass. civ., Sez. III, 24/03/1999, n.2791).
In ordine all'interesse ad agire previsto dall'art. 100 del codice
di rito, quale condizione dell'azione, esso "consiste nell'esigenza
di ottenere un risultato giuridicamente apprezzabile e non altrimenti
conseguibile se non mediante il ricorso all'autorità giurisdizionale,
sì che l'indagine circa la sua esistenza è volta ad
accertare se l'istante possa ottenere, attraverso lo strumento processuale,
il risultato ripromessosi, a prescindere da ogni esame del merito
della controversia" ( così, Cass. civ., Sez. III, 29/09/2005,
n.19152).
Ciò detto, ritiene il Tribunale che la rimozione in specie
degli atti dispositivi denunziati dal fallimento appare giuridicamente
apprezzabile e non conseguibile in via diversa ed ulteriore se non
con i rimedi azionati.
La giurisprudenza di merito e di legittimità paiono confermare
l'avviso. (" Ricorre la legittimazione e l'interesse ad agire
per far valere la simulazione e la revocatoria di un atto allorché
la situazione giuridica sostanziale fatta valere da colui che promuove
il giudizio sia tale da integrare l'esistenza di una sua ragione di
credito, anche se contestato, meramente eventuale o condizionato,
in quanto anche in tal caso l'attore è portatore di un concreto
ed attuale interesse a prevenire il pregiudizio derivantegli dall'atto
impugnato" Trib. Pavia, 16/02/1989, Soc. it. ind. zuccheri C.
Dozzio Cagnotti, Giust. Civ., 1989, I, 1219, Giur. di Merito, 1989,
537, in Il Fallimento, 1989, 845; " L'art. 1415 c.c., comma secondo,
legittimando i terzi a far valere la simulazione del contratto rispetto
alle parti quando essa pregiudichi i loro diritti, non consente, peraltro,
di ravvisare un interesse indistinto e generalizzato di qualsiasi
terzo ad ottenere il ripristino della situazione reale, essendo, per
converso, la relativa legittimazione indissolubilmente legata al pregiudizio
di un diritto conseguente alla simulazione. Non tutti i terzi, pertanto,
sol perché in rapporto con i simulanti, possono instare per
l'accertamento della simulazione, dovendosi per converso riconoscere
il relativo potere di azione e/o di eccezione soltanto a coloro la
cui posizione giuridica risulti negativamente incisa dall'apparenza
dell'atto….Cass. civ., Sez. II, 30/03/2005, n.6651, Immobiliare
Lidia s.r.l. C. Banca di Roma s.p.a., in Mass. Giur. It., 2005, CED
Cassazione, 2005).
In particolare, secondo la ricostruzione dei Supremi Giudici la prospettazione
del pregiudizio arrecato dall'atto simulato giustifica il ricorso
al rimedio giudiziale.
Ebbene, nell'ipotesi che occupa la riespansione del diritto alla liquidazione
delle quote sociali della Sempronia Campana s.a.s. non può
essere ottenuta dalla curatela dei falliti - in posizione di terzietà
rispetto all'atto dispositivo impugnato - se non attraverso la rimozione
della vendita; certamente da essa deriva la lesione delle aspettative
creditorie del fallimento.
Altro è il discorso sulla concreta attuazione di queste; è
corretto, in sostanza, come afferma la curatela, che non si richieda
nella presente lite un processo alle intenzioni e che quindi si illustri
il possibile scenario conseguente all'accoglimento della domanda (
come vorrebbero tutti i convenuti).
A prescindere dalla questione sulla fondatezza della prescrizione
del diritto alla liquidazione di che trattasi.
A tal ultimo proposito, ad ogni buon fine, non può che convenirsi
sull'assunto che sarà semmai la società alla quale il
fallimento chiederà la restituzione delle quote cedute o del
relativo controvalore a dover opporre - se convenuta in giudizio -
le eccezioni estintive ritenute ( importante in tema di meritevolezza
dell'azione di simulazione non incidentale e della necessità
che il contraddittorio sia solo esteso ai partecipi dell'accordo,
a conferma dell'estraneità alla lite presente della compagine
Sempronia Campana, vedi Cass. civ., Sez. II, 05/05/2003, n.6762, Bastasini
C. Russo, in Mass. Giur. It., 2003 Contratti, 2003, 11, 997, Gius,
2003, 19, 2113, Arch. Civ., 2004, 373, Arch. Civ., 2004, 422 che afferma
che "qualora la simulazione sia dedotta mediante azione, e non
opposta soltanto in via di eccezione, il giudizio di accertamento
non può avvenire "incidenter tantum" e richiede necessariamente
il contraddittorio di tutti i soggetti che sono stati partecipi dell'accordo
simulatorio. Pertanto, nel caso di contratto di vendita, ove se ne
deduca la simulazione relativa per interposizione fittizia di persona,
nel relativo giudizio è contraddittore necessario anche il
venditore").
In conclusione, le eccezioni attinenti al difetto d'interesse ad agire
dell'attore ovvero della prescrizione del diritto azionato, non paiono
meritevoli di seguito.
Nel merito, necessita premettere che "il curatore del fallimento
svolge un'attività distinta da quella del fallito o dei creditori,
agendo egli imparzialmente, e non in rappresentanza o in sostituzione
di costoro, onde far valere, di volta in volta, e sempre nell'interesse
della giustizia, le ragioni dell'uno o degli altri, ovvero della massa
attiva fallimentare. Ne consegue che, nel giudizio in cui egli eserciti
l'azione di simulazione spettante al contraente poi fallito, il curatore
stesso cumula la legittimazione già spettante al fallito con
quella già spettante ai creditori (agendo, pertanto, come terzo
"quoad probationis"), avendo tale cumulo rilevanza, peraltro,
soltanto nei confronti delle altre parti dell'atto impugnato, e non
anche nei confronti del fallito, rispetto al quale non è, pertanto,
legittimamente configurabile alcun contrasto di interessi" Cass.
civ., Sez. I, 15/01/2003, n.508, Fall. Falgra Snc C. Falco, in Mass.
Giur. It., 2003, Arch. Civ., 2003, 1221, Gius, 2003, 10, 1049, Impresa,
2003, 500); pertanto, la prova della simulazione da parte del curatore
non soggiace alle limitazioni di cui all'art. 1417 c.c. e la stessa
può essere accertata dal giudice anche in base a presunzioni
(Cass. civ., Sez. III, 04/03/2002, n.3102, Pozzolini C. Caso e altri).
Orbene, le questioni di fatto riguardanti i rapporti di parentela
ed affinità tra i protagonisti della vicenda circolatoria in
disputa, del prezzo della apparente vendita, del mantenimento di una
partecipazione da parte di Tizio P nella Sempronia Campana appaiono
non contestati tra le parti e, comunque, oggetto di idonea documentazione.
A mezzo produzione dello statino del passivo fallimentare nonché
di relazioni del curatore - dotate di fidefacienza giacché
ad oggetto circostanze che il predetto è in potere e grado
di certificare - il fallimento ha provato l'entità del passivo
della procedura ( nell'ordine di oltre settecentomila euro) e l'epoca
di relativa formazione ( vedi relazione del curatore, dr. Paolo Minasi,
del 16 maggio 2005, che colloca la formazione della debitoria a momenti
precedenti alla vendita impugnata).
Il complesso di tali elementi sembra far presumere il carattere simulato
delle cessioni in disputa.
In sostanza, che nell'aprile 1995 sussistessero le ragioni per sottrarre
artatamente la titolarità delle quote della Sempronia Campana
ai creditori della Sempronia s.n.c. non pare ragionevolmente suscettivo
di smentita.
La seconda compagine, costituita appunto da Tizio P e Tizio Rgià
navigava in cattive acque, stanti gli inadempimenti a base delle insinuazioni
fallimentari ut supra.
D'altro canto esistevano in epoca evidenti due ulteriori necessità;
una, che era quella di lasciare in ambito familiare la Sempronia Campana,
l'altra di assicurare alla stessa la guida formale di Tizio P, almeno
fino a che la relativa partecipazione non avesse subito un fatto estintivo.
Ed invero, come pare leggersi dagli atti e dalla sentenza penale prodotta
dalla difesa della Tizio E., il Tizio P aveva particolare perizia
ed esperienza commerciale nel settore d'interesse che ne faceva presumibile
perno degli affari della società.
Condivisibile appare la ricostruzione della curatela anche nella parte
in cui sostiene che gli odierni falliti aspettavano tempi migliori
per ridare forza alla compagine già partecipata; la dimostrazione
risiede nelle stesse vicende che hanno accompagnato la Sempronia Campana
successivamente alla chiusura del relativo fallimento, caratterizzate
dalla ripresa delle attività e dal mutamento della sede, sulla
base della patrimonialità acquisita dalla ingente restituzione
delle somme residuanti dal riparto avvenuto in esito a detta procedura.
A dare maggior spessore al convincimento del carattere simulato delle
cessioni si colloca, poi, la stasi attraversata dalla società
successivamente alla fuoriuscita dei germani Tizio per effetto del
fallimento della Sempronia s.n.c., caratterizzata dalla designazione
provvisoria di Tizio E. quale amministratrice, non seguita dalla designazione
di un nuovo accomandatario.
Infine, ad ulteriore suffragio alla ricostruzione compiuta, si pone
la stesa difesa dei convenuti; questi, invero, giammai hanno disconosciuto
che alcun pagamento venne operato a seguito dei trasferimenti in disputa.
Piuttosto, hanno tentato di spostare l'attenzione sul carattere parziale
della simulazione, riguardante l'esistenza di una dissimulata datio
in solutum, giustificata da notevoli esborsi compiuti in epoca pregressa
in favore di P Tizio, destinatario a sua volta di richiesta d'ingenti
somme da parte della famiglia Mevia .
Ebbene, la scelta difensiva ha trovato in realtà due ostacoli;
l'uno, riguardante la prescrizione del diritto esercitato nel voler
far valere detta dissimulazione, l'altro - subordinato - della mancata
dimostrazione di quanto asserito.
Circa il primo profilo, vale la pena sottolineare che in tema di cessione
di quote societarie, l'eccezione con la quale s'invochi dal convenuto
in simulazione quella relativa dell'alienazione, costituisce una vera
e propria domanda, con la quale si richiede l'accertamento dei presupposti
e degli elementi substanziali di riferimento( in termini, vedi Cass.
civ., Sez. I, 13/12/1999, n.13929, Merenda C. Mandato, Mass. Giur.
It., 1999).
Ebbene, costituisce avviso della giurisprudenza di legittimità,
consolidatosi, quello per cui "in tema di prescrizione, mentre
non assume rilievo la natura - assoluta o relativa - dell'azione di
simulazione, che, essendo comunque diretta ad accertare la nullità
del negozio apparente, è ai sensi dell'art. 1422 c.c. imprescrittibile,
il decorso del tempo può eventualmente colpire i diritti che
presuppongono l'esistenza del negozio dissimulato, facendo così
venir meno l'interesse all'accertamento della simulazione del negozio
apparente" "( testualmente Cass. civ., Sez. II, 26/11/2003,
n.18025, P. C. Curatela Fallimento P. & S., in Corriere Giur.,
2004, 6, 761; vedi ancora Cass. civ., Sez. II, 30/07/2004, n.14562,
per cui "quando l'azione di simulazione relativa è diretta
a far emergere il reale mutamento della realtà voluto dalle
parti con la stipulazione del negozio simulato, tale azione si prescrive
nell'ordinario termine decennale. Quando, invece, è finalizzato
ad accertare la nullità tanto del negozio simulato quanto di
quello dissimulato (per la mancanza dei requisiti di sostanziale o
di forma), rilevando l'inesistenza di qualsiasi effetto tra le parti,
tale azione non è soggetta a prescrizione").
Nell'ipotesi in esame la cessione di quote risulta avvenuta in data
12 aprile 1995, mentre solo in data 3 maggio 2005 - con la costituzione
nel procedimento cautelare originatosi successivamente all'instaurazione
della lite - i convenuti hanno inteso dar conto della reale intenzione
voluta con la conclusione del negozio e del reale regolamento d'interessi
ivi avvenuto, già decorso il termine di prescrizione ordinario
eccepito dal fallimento.
Quand'anche non si volesse tener conto di detta eccezione, tuttavia
la difesa degli stessi convenuti - o meglio quella della solo Tizio
E. che, di fatto, ha articolato prova testimoniale sulle circostanze
relative al presunto patto aggiunto o contrario alla vendita in discussione
- non è riuscita dare dimostrazione dei termini della fattispecie.
Soccorre in tema il principio per cui in caso di "simulazione
relativa, qualora il contratto simulato sia stato redatto in forma
scritta, e tale forma sia necessaria a pena di invalidità,
la prova dell'accordo simulatorio, traducendosi nella dimostrazione
del negozio dissimulato, deve essere fornita con la produzione in
giudizio della scrittura contenente la controdichiarazione sottoscritta
dalle parti o comunque dalla parte contro la quale è esibita.
(Cass. civ., Sez. II, 04/11/2004, n.21111, S.C. e altri C. S.M., Mass.
Giur. It., 2004, CED Cassazione, 2004, Impresa, 2005, 1, 115) nonché
l'interpretazione secondo la quale "La prova della simulazione
relativa parziale riguardante una singola clausola contrattuale non
incontra i limiti derivanti dalla disciplina della simulazione di
cui agli art. 1414, 2° comma, e 1417 c. c.; in particolare, non
è necessario che il patto di determinazione del prezzo dissimulato
debba essere rivestito della forma richiesta per il contratto cui
afferisce, fermi restando i limiti all'ammissibilità della
prova testimoniale posti dalla disciplina probatoria dei patti aggiunti
( così, Cass. civ., Sez. II, 09/07/1987, n.5975, Medici C.
Soc. Sice, in Giur. It., 1989, I,1, 564).
In sostanza, in qualunque modo si volesse qualificare il contenuto
della simulazione relativa dedotta dalla difesa dei convenuti, riguardante
la natura o il contenuto della fattispecie liquidatoria controversa,
il patto relativo alle effettive modalità di estinzione del
debito da parte degli acquirenti non poteva che richiedere la forma
scritta, con conseguente inammissibilità della prova per testi
articolata al riguardo.
Va da se che l'impossibilità di provare in tali modalità
l'accordo simulatorio ha determinato l'irrilevanza di ogni elemento
diretto a sostenere in via documentale o con dichiarazioni d'informatori
dei rapporti di presunto finanziamento che i Tizio ( P e Raffaele)
avrebbero ricevuto dai cessionari delle quote societarie.
In conclusione, a fronte delle presunzioni della simulazione assoluta
della vicenda circolatoria in esame, prospettati dalla curatela nei
termini innanzi visti, la strategia difensiva delle controparti si
sostanzia non nel denegare il carattere fittizio della stessa, quanto
nel tentare di spostare l'attenzione su un non dimostrato regolamento
d'interessi diverso da quello risultante dall'atto di vendita.
Ne deriva che rimanga al processo la prova piena del carattere simulato
della quietanza rilasciata dagli alienanti nell'atto di trasferimento
che, unita agli altri elementi evidenziati dal fallimento, convince
il Collegio della simulazione assoluta dell'intera convenzione.
La domanda va quindi accolta, con declaratoria di nullità dell'atto
di cessione delle quote sociali della Sempronia Campana s.a.s. di
P Tizio & c., stipulato a rogito del notaio Mx in data 12 aprile
1995. ( "La simulazione assoluta è motivo di nullità
del negozio per difetto di causa" Cass. civ., Sez. III, 20/10/2004,
n.20548, C.T.B. C. M. s.p.a., Giur. It., 2005, 1609).
Il regime delle spese segue la soccombenza, con condanna dei convenuti
al pagamento di quanto in dispositivo.
PQM
Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, pronunziando in via definitiva
sull'azione promossa dal Fallimento di Tizio P e Tizio R nei confronti
del Pinco G, Pinco T, De Pallino A., Tizio E., disattesa ogni ulteriore
istanza, difesa o eccezione, così provvede:
- accoglie la domanda di principale e, per l'effetto, dichiara la
simulazione assoluta e la conseguente nullità dell'atto di
cessione delle quote sociali della Sempronia Campana s.a.s. di P Tizio
& c., stipulato a rogito del notaio Mx in data 12 aprile 1995
di;
- condanna i convenuti al pagamento delle spese lite che liquida in
€ 9.000,00 per onorari, in € 2.056,00 per diritti, in €
672 per spese, oltre Iva, cpa e rimborso ex art. 15 t.f.
Così deciso in Nola, nella camera di consiglio del 20 luglio
2006.
Il giudice estensore Dr. Enrico Quaranta
Il Presidente Dr.ssa Rosamaria Venuta
Avvertenze
legali
