Responsabilità amministratori
- Insufficienza patrimoniale - -Situazione oggettivamente conoscibile
- Termine di prescrizione dell'azione di responsabilità ex
art.2394 c.c. - Necessità della esteriorizzazione dello stato
di deficit patrimoniale per la individuazione del dies a quo del rimedio
richiesto - Dispersione e/o distrazione di attività e rimanenze
della fallita a decremento del relativo patrimonio, in violazione
del disposto di cui all'art.2392 c.c. - Violazione del disposto di
cui all'art. 2280 c.c. - Danno sofferto dai creditori sociali - Diritto
alla conservazione del patrimonio sociale: spetta alla a società
e non al socio - L'interesse ad agire del curatore: manca quando l'azione
è diretta a recuperare somme superiori a quelle necessarie
per soddisfare i creditori concorsuali (e le spese di procedura) -
Periculum in mora (c.d. pericolo da infruttuosità) - Il timore
si deve fondare su dati oggettivi -
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TRIBUNALE DI NOLA
Prima Sezione Civile
IL GIUDICE DESIGNATO Dott.Enrico QUARANTA
Udite le parti ed esaminati gli atti, sciogliendo la riserva formulata
all'esito dell'udienza del 28.06.2005 sul
-RICORSO EX ARTT. 669, 671 C.P.C. ED EX ART. 24 D.LGS. 5/2003 (Giudizio
N.2351-1/2005)
presentato da
Fallimento Tizio S.r.l. (Tribunale Nola, 33/00), in persona del curatore
p.t., dr.ssa Zx, elettivamente domiciliata in Nola (Na), …, presso
lo studio dell'avv. … , che la rappresenta ed assiste in virtù
di provvedimento di autorizzazione del G.D. alla procedura, dott.ssa
U. Macrì, nonché giusto mandato e procura a margine
dell'atto introduttivo (ricorrente)
nei confronti di
Sempronio Rx , nato a … , rappresentato ed assistito dall'avv.
…, con il quale elettivamente domicilia in Nola (NA), …
, giusto mandato e procura a margine della comparsa di risposta (resistente)
PRESUPPOSTI noti i contenuti del ricorso cautelare e delle memorie
difensive
OSSERVA
Premesso che la tardività del provvedimento rispetto ai termini
auspicabilmente connessi alla natura del rimedio va ascritta alla
laboriosità delle ricerche svolte per il reperimento del fascicolo
del merito, la cui allegazione a quello cautelare era stata disposta
all'atto della riserva in decisione, la prima questione che occorre
esaminare attiene al preteso difetto di legittimazione ad agire dedotto
dal resistente a carico della curatela.
Orbene è noto che la nozione in parola rinvia in primo luogo
al cd. interesse ad agire o a contraddire e " si configura
come condizione dell'azione (e cioè come elemento strutturale
che la sorregge) interno (e non esterno, quale presupposto sostanziale)
all'interesse medesimo, sicché la sua sussistenza deve
accertarsi con riferimento al tempo della decisione (principio della
cosiddetta effettività sostanziale)".( Cassazione
civile, sez. III, 2 dicembre 2002, n. 17064 ,Soc. Gi.Bi.Emme in liquid.
c. Soc. Lario House Giust. civ. Mass. 2002, 2094).
Il controllo in questione "si risolve nell'accertare se, secondo
la prospettazione del rapporto controverso data dall'attore, questi
ed il convenuto assumano, rispettivamente, la veste di soggetto che
ha il potere di chiedere la pronunzia giurisdizionale e di soggetto
tenuto a subirla" (in termini, Cassazione civile, sez. III,
22 novembre 2002, n. 16492 Soc. Il Baricentro c. Introna, Giust. civ.
2003, I,1023; Cassazione civile, sez. II, 14 marzo 2001, n. 3732,
Herman c. Soc. Lafarge Adriasebina Giust. civ. Mass. 2001, 482).
Ciò posto, i fatti contestati attengono alla condotta tenuta
dall'Sempronio quale liquidatore della fallita tra l'8 febbraio 1999
ed il 30 marzo 2000; quindi a vicende consumate prima della riforma
del diritto societario di cui al d.lgs. 6/03.
Giova rammentare, in proposito, come " Il principio dell'irretroattività
della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata,
oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in
vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita se, in tal
modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto
passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle
conseguenze attuali e future di esso. Lo stesso principio comporta,
invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli "status"
e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata
in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando
essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano
essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente
dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti
escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina
giuridica del fatto generatore.". ( così Cassazione
civile, sez. lav., 28 settembre 2002, n. 14073, Di Crosta c. Enpaf,
Giust. civ. Mass. 2002, 1743).
Orbene, non pare allo scrivente che nell'ipotesi si rientri nella
categoria da ultimo cennata dalla S.C., di talché non pare
revocabile in dubbio che la condotta del resistente, come esposta,
vada esaminata secondo la disciplina pre vigente di cui all'art. 2497
c.c., con conseguente rigetto della questione pregiudiziale proposta
dal resistente.
I fatti oggetto di ricorso vanno in particolare esaminati alla luce
degli artt. 2276, 2393 e 2394 c.c. e 146 l.f.; ed invero, che gli
stessi si siano verificati, come prospettato e documentato dalla curatela,
non pare sostanzialmente contestato da parte convenuta, atteso che
il resistente - dopo aver formulato eccezione preliminare di merito
per una pretesa prescrizione dell'avverso diritto - appare aver denegato
genericamente le circostanze richiamate ex adverso. Non pare inutile
ricordare, in tema, che "la contestazione generica non equivale
ad ammissione, da parte del convenuto, della sussistenza dei fatti
affermati dall'attore, sicché essa, potendo eventualmente integrare
violazione del dovere di lealtà processuale, può essere
discrezionalmente valutata, attenendo al contegno della parte nel
processo, come semplice argomento di prova ai sensi dell'art. 116,
comma 2, c.p.c. ed essere utilizzata, in quanto tale, soltanto come
elemento aggiuntivo ed integrativo rispetto alle risultanze dei veri
e propri mezzi di prova" Cassazione civile, sez. II, 5 febbraio
2003, n. 1672.
Prima di approfondire tale ultima questione, necessita rilevare che
comunque priva di pregio appare l'eccezione di prescrizione sollevata
dall'Sempronio, a proposito del decorso del termine quinquennale per
la proposizione del rimedio azionato dal fallimento a partire dal
manifestarsi dell'insufficienza patrimoniale della decotta.
Ed invero, il richiamo innanzi operato alla disciplina di cui agli
artt. 2392 e 2394 c.c. e 146 l.f. - come applicabile al caso - fa
venire in rilievo il dato della autonoma disciplina cui devono ritenersi
soggiacere i rimedi previsti dalle indicate disposizioni codicistiche.
E' noto in tema che l'art. 146, secondo comma, legge fallimentare,
attribuisce al curatore l'esercizio di entrambi i mezzi; altrettanto
consolidato è l'affermazione in giurisprudenza secondo cui
le azioni di responsabilità di cui alle norme citate confluiscono
in un'unica azione avente carattere unitario e inscindibile, sia perché
necessariamente essa cumula i presupposti e gli scopi delle dette
azioni, sia perché è sempre finalizzata alla reintegrazione
del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come
garanzia dei soci e dei creditori della società, la quale si
trasmette al curatore nel caso di fallimento sopravvenuto (cfr. ex
multis : Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488).
A fronte di tale impostazione, tuttavia, permane la considerazione
dottrinaria per cui le azioni, pur esercitate cumulativamente e inscindibilmente,
mantengono le loro rispettive discipline; ciò, invero, non
pare negato neppure dall'arresto della S.C. richiamato, in cui risulta
rimessa alla scelta del curatore di avvalersi dei presupposti dell'azione
contrattuale ovvero di quella extracontrattuale. Evidentemente con
differenze inerenti oneri di prova e termini di prescrizione.
Ciò posto, preso atto che la curatela ha inteso in specie fruire
di tali richiamate facoltà, potrebbe al più valutarsi
in specie l'estinzione del rimedio di cui all'art. 2394 c.c., atteso
che per l'azione sociale di responsabilità non pare esservi
dubbio sul dies a quo individuato nella dichiarazione di fallimento
della società.
Ebbene, non pare inutile ricordare in linea di principio che "in
tema di responsabilità degli amministratori di società
nei confronti dei creditori sociali, la disposizione del comma 2 dell'art.
2394 c.c. (secondo cui "l'azione può essere proposta dai
creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento
dei loro crediti") non va interpretata nel senso che la manifestazione
dell'insufficienza patrimoniale comporti un vero e proprio
"beneficium excussionis", bensì nel senso che l'insufficienza
stessa costituisce una situazione oggettivamente conoscibile, che
si verifica, dunque, oltre che nell'ipotesi di infruttuosa esecuzione
da parte di tutti i creditori e di proposte di concordato giudiziale
e stragiudiziale remissorio, anche con riferimento alle risultanze
del bilancio finale di liquidazione e del bilancio di esercizio,
quando non vi siano poste suscettibili di sottovalutazione. Ne consegue
che il termine di prescrizione dell'azione di responsabilità
ex art. 2394 c.c., promossa da una procedura concorsuale, inizia a
decorrere dal momento in cui la situazione di insufficienza patrimoniale
è divenuta oggettivamente conoscibile da parte di tutti i creditori
e non dal momento in cui s'è manifestato lo stato d'insolvenza
della società (Cassazione civile, sez. I, 5 luglio 2002, n.
9815).
La lettura di tale interpretazione non lascia margine di dubbio circa
le necessità della esteriorizzazione dello stato di deficit
patrimoniale per la individuazione del dies a quo del rimedio in discorso.
Appare adeguatamente documentato dal fallimento che alcuna pubblicazione
la fallita abbia curato presso il registro delle imprese del proprio
bilancio di liquidazione, di talché la conoscenza ( rectius:
obiettiva possibilità di) dell'incapienza patrimoniale della
predetta - successiva al relativa scioglimento - non poteva che farsi
decorrere la tempo della declaratoria ai relativi danni.
Il dato impone quindi di ritenere infondata l'eccezione prospettata
dal resistente.
Esaminate quindi le questioni pregiudiziali e preliminari formulate,
può evidenziarsi - quanto al fumus boni juris - che le risultanze
della bozza di bilancio al 31 dicembre 1999, del registro Iva vendita
della decotta e del certificato cronologico relativo al veicolo Fiat
xxxxx di pertinenza della Tizio, unite alle generiche difese serbate
al riguardo dal Sempronio, non paiono smentire le prospettazioni in
fatto operate della curatela.
In sostanza pare comprovata la dispersione e/o distrazione di attività
e rimanenze della fallita a decremento del relativo patrimonio, in
violazione del disposto di cui all'art. 2392 c.c.
Ove poi la liquidazione delle attività sia effettivamente servita
a soddisfare i soci, la condotta in questione pare integrare anche
violazione del disposto di cui all'art. 2280 c.c.
Il danno sofferto dai creditori sociali per effetto delle denunziate
attività pare invero integrare solo riflesso di quello primario
sofferto dalla compagine; il discorso, in particolare, riguarda la
sorte delle rimanenze riportate nell'esercizio precedente a quello
chiuso il 31 dicembre 1999.
Con la relativa distrazione - del caso a beneficio dei soci per una
restituzione di finanziamenti comunque denegata dall'Sempronio - si
è determinato un effettivo depauperamento della compagine,
a discapito del relativo diritto alla conservazione del patrimonio
( esemplificativa in tema, Cassazione civile, sez. I, 27 giugno 1998,
n. 6364, per la quale "La partecipazione sociale, pur attribuendo
al socio una complessa posizione, comprensiva di diritti e poteri,
è tuttavia un bene distinto dal patrimonio sociale, sicché,
nell'ipotesi di prospettata diminuzione di valore della misura della
partecipazione, il pregiudizio derivante al socio è una conseguenza
indiretta e soltanto eventuale della condotta dell'amministratore
o del liquidatore. Ne deriva che il diritto alla conservazione del
patrimonio sociale spetta alla società e non al socio, il quale
ha, in materia, un mero interesse, la cui eventuale lesione non può
concretare quel danno diretto, necessario perché possa esperirsi
l'azione individuale di responsabilità ex art. 2395 c.c.").
Allo stato, pertanto, quantomeno nei limiti dell'ammontare in questione
potrebbe ritenersi integrato danno casualmente connesso e diretto
alla Tizio dagli illeciti ascritti al resistente. O meglio, di quanto
complessivamente risultante dalla posta in discorso e da quella relativa
alla vendita dell'autocarro alla Rxx srl, con benefici parimenti dispersi
all'ente.
Tuttavia, atteso che la finalità della procedura concorsuale
è indubitabilmente quella di soddisfare i crediti ammessi al
passivo, può dirsi che manchi l'interesse ad agire tutte quelle
volte in cui l'azione del curatore risulta diretta a recuperare somme
superiori a quelle necessarie per soddisfare i creditori concorsuali
(e le spese di procedura), tant'è vero che - all'esito del
riparto dell'attivo - l'eventuale surplus va sempre restituito
all'avente diritto. Pertanto, può affermarsi la sussistenza
del diritto azionato non oltre l'entità dello sbilancio fra
attività e passività fallimentari.
Ciò detto, può passarsi all'esame del profilo del periculum
in mora.
Detto presupposto invero si individua nel c.d. pericolo da infruttuosità,
vale a dire nel rischio che, durante il tempo necessario allo svolgimento
del giudizio a cognizione piena sul credito, il debitore possa porre
in essere atti di disposizione in danno dei creditori, in modo che,
al termine del processo, il suo patrimonio risulti insufficiente alla
soddisfazione del credito.
Ebbene, lo scrivente condivide l'assunto espresso dalla più
avvertita giurisprudenza di legittimità secondo la quale detto
timore deve fondarsi su dati oggettivi - e cioè su una
situazione di reale pericolo, che, onde evitare aggressioni puramente
pretestuose al patrimonio del debitore, tragga origine da elementi
concreti che costituiscano almeno un sintomo del pericolo di perdere
la garanzia, e non su meri apprezzamenti personali ed astratti del
creditore (cfr. Cass. n. 1448/1970) - e comunque non sulla sola eventuale
sproporzione tra entità della pretesa e capacità patrimoniale
del debitore.
Nello specifico v'è da evidenziare come nelle more del procedimento
di merito, peraltro di prossima possibile definizione per l'avvenuta
relativa trasformazione in giudizio abbreviato, a fronte di una situazione
patrimoniale dell'assunto debitore consistente nella titolarità
di un bene immobile ( cfr. produzione della curatela) non pare potersi
formulare alcuna prognosi negativa sulle prospettive d'attuazione
del diritto vantato dalla curatela; ciò, invero, sia per l'esiguità
delle ragioni da tutelare e sia per la condotta del resistente, che
comunque non pare aver compiuto alcuna dispersione delle attività
ad esso riconducibili .
Il ricorso va quindi rigettato per difetto di periculum in mora.
Sul capitolo delle spese, nella parziale reciproca soccombenza delle
parti paiono rinvenirsi giusti motivi per la relativa integrale compensazione.
PQM
Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, in persona del giudice
designato, dr. Enrico Quaranta, pronunziando sul ricorso per sequestro
conservativo promosso da Fallimento Tizio S.r.l. (Tribunale Nola,
33/00) nei riguardi di Sempronio Rx, nato a … , così provvede:
rigetta il ricorso;
compensa le spese.
Si comunichi.
Così deciso in Nola, 29 agosto 2005
Il Giudice Designato
Dott. Enrico Quaranta
Avvertenze
legali
