Fallimento. Opposizione allo stato passivo. Par conditio creditorum – necessità accertamento del credito – competenza funzionale del tribunale fallimentare - deroga per credito risultante da sentenza non passata in giudicato: competenza giudice ordinario, impugnazione, necessità – onere del creditore di proporre insinuazione e di coltivarla in sede di opposizione sino alla verifica della validità del giudicato formatosi extra fallimento [Tribunale di Nola, sentenza del 19.01.2005]

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI NOLA

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, riunito in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:

-dr. Enrico QUARANTA --Presidente - relatore –

-dr.ssa Ubalda MACRI’ --Giudice –

-dr.ssa Fernanda IANNONE --Giudice -

ha pronunziato la presente

SENTENZA

Nel giudizio N. 716/2003 R.G. Affari contenziosi civili, avente ad oggetto: opposizione stato passivo

TRA

Fallimento Caseificio F.lli TIZIO S.n.c. di TIZIO Vx & c. (118/96)., in persona del curatore, dr. Gx Clx, elettivamente domiciliato in Nola (NA), alla Via (…), presso lo studio dell’avv. (…), che lo rappresenta ed assiste giusto mandato e procura a margine dell’atto introduttivo ed in virtù di autorizzazione e nomina del G.D., Ex Quaranta

- opponente -

Fallimento CAIO Ex (48/01) in persona del curatore p.t., dr.ssa G. Fx, domiciliata per la carica in Sant’Anastasia (NA), (…)

- opposto contumace -

Svolgimento del processo e conclusioni delle parti

Con ricorso del 4 novembre 2002, notificato alla curatela il 22 novembre successivo ed iscritto a ruolo nei termini fissati dall’art.98 L.F., il Fallimento del Caseificio TIZIO S.n.c. esponeva:

· Che con sentenza n. 1170/99 il Tribunale di Nola, in accoglimento delle domande da esso proposte con la citazione notificata il 22/10/1996:

a)Revocava e dichiarava inefficace, ai sensi dell’art. 67, co. 1 n. 2 l.f., l’atto di cessione di credito per notar Tx del 30/9/1994;

b) condannava, per l’effetto, il sig. CAIO Ex alla restituzione in favore della procedura dell’importo di £. 307.887.000, oltre interessi dal 2/3/1995 al saldo, nonché anatocistici dalla domanda;

c)condannava CAIO al pagamento delle spese di lite, liquidate in £. 6.050.000 di cui £. 1.950.000 per diritti e £. 500.000 per spese;

· che la sentenza era stata registrata dalla curatela, previo esborso di £. 312.000;

· che con atto notificato il 27/9/2000 CAIO proponeva appello alla pronunzia, con istanza di sospensione della relativa esecutorietà rigettata dalla Corte;

· che con sentenza del 22/5/2001, su ricorso di esso istante, il Tribunale di Nola dichiarava il fallimento di CAIO Ex;

· che in ragione di quanto prospettato chiedeva l’ammissione tempestiva al passivo di detto fallimento in via chirografaria dell’importo di £. 307.887.000 per capitale, di £. 111.814.000 per interessi liquidati nella sentenza 1170/99, oltre alle spese legali ivi determinate, ed in via privilegiata dell’importo che il G.D. avesse voluto riconoscere per il ricorso proposto ai danni del CAIO;

· che con lettera raccomandata, ricevuta in data 23/10/2002, il curatore dell’opposta procedura comunicava il provvedimento del G.D. di rigetto di tale istanza e di contestuale autorizzazione alla costituzione della curatela nel gravame pendente avverso alla sentenza n. 1170/99.

Tutto ciò esposto, nell’impugnare il decreto del giudice delegato, osservava in diritto:

· che ai sensi dell’art. 95, co. 3 l.f., ove il G.D. non intenda ammettere il credito portato da una sentenza non definitiva, è necessario che impugni la pronunzi ovvero coltivi il gravame;

· che la giurisprudenza, a proposito del provvedimento da adottarsi in sede di verifica di crediti relativamente ad istanza fondata su decisione non passata in giudicato, prospettava o la soluzione del rigetto - seguita in specie – ovvero quella dell’ammissione con riserva;

· che pertanto esso istante chiedeva, in riforma del provvedimento del G.D., o appunto ammettersi con riserva la pretesa ovvero – in ragione del rapporto di pregiudizialità esistente tra il giudizio de quo e quello vertente tra le parti in sede d’appello – sospendersi il presente ex art. 295 cpc sino alla conclusione dell’altro;

· che comunque, con riserva o all’esito dell’impugnazione, la domanda appariva fondata e segnatamente:

a) con riferimento alla sorta di £. 307.887.000 giacché pari a quanto incassato dal CAIO dall’ufficio IVA in virtù della cessione del credito operata in relativo favore con atto per notar Tx del 30/9/1996, revocabile ex art. 67, co. 1 n. 2 l.f. ed in subordine ex artt. 66 l.f. e 2901 c.c.; in particolare, cessione revocabile ex art. 67, co. 1 n.2 l.f. in quanto atto estintivo di un debito pecuniario scaduto ed esigibile di natura anormale, compiuto un anno e cinque mesi prima del fallimento della F.lli TIZIO. Inoltre revocabile ex artt. 66 l.f. e 2901 c.c. – come da domanda ritenuta assorbita in primo grado e riproposta in appello ex art. 346 cpc – per l’esistenza e dell’eventus damni, e della scientia damni tanto del cedente che del ceduto;

b) con riferimento agli interessi di £. 111.814.000, in quanto pari all’importo derivante dal calcolo sulla sorta sub a) degli accessori previsti e riconosciuti nella sentenza del Tribunale di Nola sino alla dichiarazione di fallimento dell’CAIO;

c) con riferimento alla spese liquidate in sentenza, giacché pari all’importo statuito con detta pronunzia;

d) con riferimento alle spese d’ammissione richieste in privilegio, giacché pari, nell’ammontare di € 98,17, agli esborsi sostenuti per la proposizione del ricorso di fallimento nei confronti dell’CAIO (oltre all’importo ulteriore liquidabile dal Tribunale anche ex art. 2223 c.c.) con il privilegio ex artt. 2755 e 2770 c.c. poiché oneri sostenuti nell’interesse dei creditori.

Tutto ciò premesso esso opponente così concludeva: 1) in via principale ammettersi il credito indicato – con la collocazione invocata – eventualmente con la riserva ex art. 55 u.c. e 95 l.f.; 2) In via subordinata, sospendersi il procedimento ex art. 295 cpc sino alla conclusione del giudizio d’impugnazione della sentenza n. 1170/99 del Tribunale di Nola, pendente innanzi alla Corte d’Appello di Napoli I sez. civ., rel. Cioffi, ed all’esito – e comunque – per effetto della dichiarata revoca ex art. 67, co. 1 n. 2 l.f. o ex art. 66 l.f. dell’atto di cessione di cui alla scrittura privata autenticata nelle firme con atto per notar Tx del 30/9/1996, ammettersi il credito innanzi citato – con la collocazione parimenti invocata -.

Con vittoria di spese da lite, da insinuarsi in prededuzione al passivo della procedura opposta.

Non si costituiva in giudizio la curatela del fallimento CAIO. All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti l’opponente chiedeva rinvio per la trattazione. Il giudice disponeva in conformità, fissando all’uopo l’udienza dell’11 novembre 2003.

In tale sede il ricorrente fallimento depositava copia della sentenza n. 2133/03 della Corte d’Appello di Napoli, con la quale era stato rigettata l’impugnazione coltivata dalla curatela del fallimento CAIO avverso alla sentenza 1170/99 del Tribunale di Nola, chiedendo – giacché in corso gli adempimenti per ottenere il passaggio in giudicato della pronunzia - un rinvio in prosieguo udienza di trattazione. Anche in tale caso il Giudice si atteneva alla richiesta dell’istante.

Infine, nel corso dell’udienza tenutasi il 28 settembre 2004, il fallimento CAIO depositava copia autentica della certificazione del passaggio in giudicato della sentenza della Corte d’Appello di Napoli; su autorizzazione concessa dal giudicante il patrono di detta procedura rassegnava a verbale le proprie conclusioni, conformi a quanto in atti, con riserva di separata insinuazione per le spese liquidate dalla menzionata pronunzia di secondo grado.

Su tali premesse il G.I. rimetteva la decisione al Collegio, con termine di giorni sessanta per il deposito di comparsa conclusionale.

Motivi della decisione

In primo luogo va dichiarata la contumacia della curatela opposta, non costituta in giudizio. Quindi va dato atto della ricorrenza delle condizioni processuali della domanda, come fissate dall’art. 98 della legge fallimentare.

Ciò premesso, occorre rammentare che a norma dell'art. 52 della legge fallimentare, «(...) ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione, deve essere accertato, secondo le norme stabilite dal capo V, salvo diverse disposizioni».

Ed invero il procedimento ivi richiamato, disciplinato dagli articoli 92 e successivi della legge fallimentare, risponde all’esigenza di assicurare l’effettiva realizzazione della par condicio creditorum, mediante la corretta determinazione dell' intero complesso dei crediti da ammettere a partecipare al concorso.

In guisa deve ritenersi che solo nel contesto di siffatto procedimento possa in linea di massima costituirsi un titolo da far valere nei confronti della massa fallimentare.

Da quanto accennato può desumersi come oggetto dell'accertamento del passivo sia l’attitudine del credito a concorrere nella procedura, al fine di ottenere relativa soddisfazione dalle attività ivi acquisite e liquidate; ciò rende ininfluente - ai fini dell'ammissione - che esso sia stato definitivamente accertato in un precedente giudicato formatosi tra le parti sull'atto, essendo il potere d‘esame del giudice delegato volto ad indagare (non solo sull'esistenza e sulla validità del credito) sull'efficacia e sull'opponibilità al fallimento del titolo da cui esso nasce.

Il principio su indicato, dell’accertamento necessario in sede endo-fallimentare delle pretese che aspirano a divenire concorrenziali sull’attivo della procedura, soffre la sola eccezione prevista dall'art. 95, terzo comma legge fallimentare.

Tale norma, infatti, testualmente stabilisce che “ se il credito risulta da sentenza non passata in giudicato, è necessaria l’impugnazione se non si vuole ammettere il credito”.

Essa opera, pertanto, una deroga alla competenza funzionale del tribunale fallimentare in favore del giudice ordinario - cui viene devoluta l'indagine sull’esistenza della situazione creditoria vantata -; siffatta deriva dallo schema ordinario, ad ogni buon conto, non appare totale, giacché persiste in capo al creditore interessato l’onere di proporre l'insinuazione e di coltivarla in sede d’opposizione sino a che il giudice della procedura non verifichi la validità del giudicato formatosi extra fallimento.

La necessità di impugnazione in via ordinaria della sentenza (non passata in giudicato) emessa contro il debitore poi fallito, qualora in sede di formazione dello stato passivo gli organi fallimentari intendano contestare l’esistenza e/o l’opponibilità del credito e delle eventuali garanzie accedenti, costituisce principio pacifico derivante dal dettato dell’art. 95 della legge fallimentare.

Invero la previsione in discorso pare tesa a realizzare un contemperamento tra l'interesse del creditore il quale abbia già ottenuto il riconoscimento del proprio credito con sentenza - per quanto non ancora divenuta giudicato - ad avvalersene per la partecipazione al concorso, e quello contrapposto degli altri creditori a pretendere che, secondo le altre norme stabilite dal capo V della legge, l'accertamento della pretesa avvenga con le modalità del controllo reciproco delle situazioni soggettive vantate.

La ratio della disposizione potrebbe allora ricercarsi nella necessità di evitare contrasti di pronunce in tema di giurisdizione, di applicare una modalità d’indagine più sollecita e d’evitare la retrocessione del giudizio ad un grado inferiore, sul presupposto dell’esistenza di un compiuto accertamento già tramutato in sentenza.

E’ peraltro ovvio che, qualora la sentenza azionata dal creditore fosse già oggetto di gravame da parte del debitore in bonis, spetterà agli organi fallimentari di valutare la sola opportunità di proseguire l’impugnativa già pendente.

Tutto ciò posto, il punto oscuro della disciplina di cui all'art. 95, terzo comma, cit. permane riguardo ai rapporti che devono sussistere tra il giudizio coltivato con gravame ordinario e la formazione dello stato passivo fallimentare.

Premessa, come detto, la doverosità della insinuazione da parte del creditore che voglia concorrere sull’attivo oggetto della liquidazione concorsuale, non potendo il predetto realizzare tale ultimo obiettivo solo resistendo nella sede extraffalimentare ove prosegua l'accertamento della pretesa e dove gli organi fallimentari hanno inteso trasferire le proprie contestazioni, si pone il problema di quale sia la sorte della stessa domanda di ammissione in attesa della pronuncia del giudice della impugnazione ordinaria.

Le soluzioni praticabili parrebbero sostanzialmente due: a) rigetto della domanda di ammissione; b) accoglimento di essa con riserva dell'esito del giudizio di impugnazione pendente in separata sede.

Nel primo caso sarà onere del creditore escluso proporre tempestivamente opposizione a stato passivo, senza di che nessun giovamento, ai fini di partecipare al riparto, gli potrebbe derivare dal riportare decisione favorevole nel giudizio di impugnazione ordinario separatamente proseguito.

L’opposizione a stato passivo sarà poi condizionata dall'esito del gravame, e dovrà perciò essere sospesa in attesa della definizione di questo.

Nella seconda soluzione prospettata, invece, sarebbe sufficiente, come avviene per i crediti condizionali, che il creditore faccia constare l'esito favorevole della causa; in senso favorevole a tale impostazione si è espressa Cass. 15 dicembre 1983, n. 7400 .

Il giudice delegato, in specie, ha ritenuto seguire la prima delle strade tracciate.

La procedura ricorrente ha comunque censurato tale condotta del giudice di prime cure, sostanzialmente tale da imporre la proposizione della presente impugnativa.

Ritiene il Collegio, tuttavia, che l’impostazione secondo la quale il credito portato da sentenza non definitiva debba essere ammesso con riserva in fase di verifica obiettivamente contrasti con il dettato dell’art.. 95, terzo comma, legge fallimentare, ove si pone in correlazione la necessità di impugnazione della pregressa sentenza con il non accoglimento del credito. D’altro canto che non paia possibile, pur adottano una interpretazione estensiva della nozione di crediti condizionali di cui all'art. 55 legge fallimentare, ricondurre alla medesima quella dei crediti contenziosi.

A tale ultimo proposito il Tribunale rammenta che la condizione identifica “in un elemento od evento esterno alla fattispecie contrattuale (v. ad es. Cass. Civ. 93/10074) caratterizzato da natura accidentale rispetto ai requisiti necessari per l’esistenza del negozio, e che alla stessa non può sicuramente ritenersi assimilabile l’accertamento giudiziale dello stesso credito nascente dalla convenzione né, a maggior ragione, di quello di natura risarcitoria derivante dalla violazione delle obbligazioni oggetto del contratto”.

Ed invero l’avviso pare condiviso dalla stessa Suprema Corte che, nella sentenza n. 789 del 1999, sottolinea espressamente come appaia “arduo sostenere la giuridica assimilabilità dell'accertamento nella sede giurisdizionale sua propria al verificarsi di una condizione o al venire in essere di un documento”.

Concludendo, il motivo di gravame – attinente ad una pretesa illegittimità del decreto avversato, di rigetto della pretesa azionata piuttosto che di relativa ammissione con riserva – pare sicuramente da rigettare.

Ciò, pur influendo sul punto delle spese della presente lite, non determina comunque la reiezione della domanda.

L’esigenza di coordinamento tra l’accertamento del credito quivi compiuto e quello svolto in sede extrafallimentare impone infatti di dare atto che la pretesa del fallimento attore ha trovato pieno riconoscimento nella sentenza n. 2133/03 della C.d.A. di Napoli, versata in atti unitamente alla certificazione relativa al suo passaggio in giudicato.

In guisa, confermata in appello la decisione già intervenuta tra le parti dinanzi al Tribunale di Nola in primo grado ( sentenza 1170/99) non pare revocabile in dubbio l’esistenza del diritto dell’istante agli importi risarcitori quantificati dai primi giudici ed alla relativa ammissione al passivo degli stessi unitamente agli accessori ed alle spese di lite invocati in sede tempestiva.

Quanto alle richieste svolte per oneri sostenuti in favore dei creditori mediante la proposizione di ricorso di fallimento ai danni dell’CAIO – accolto dal Tribunale di Nola – condividendo la natura prelazionaria da attribuirsi all’insinuazione degli stessi – in ossequio agli artt. 2755 e 2770 c.c. – il Collegio, partendo dall’assunto che non risulta richiesto patrocinio legale per la presentazione dell’indicata tipo domanda, ritiene di accogliere il capo limitatamente all’ammontare delle spese vive sostenute (e documentate) al riguardo dal fallimento TIZIO.

In merito alle spese della presente fase, ricorrendo nel giudizio la medesima ratio ispiratrice dell’art. 101, ultimo comma delle legge fallimentare, va dato rilievo alla condotta tenuta dall’opponente; avendo il medesimo dato origine al procedimento, supportando la originaria pretesa con una sentenza non definitiva ed avendo sostanzialmente provveduto il predetto solo in questa sede ad avvalorare le proprie richieste – mediante allegazione della sentenza intangibile ottenuta in sede extrafallimentare - gli oneri di lite da esso sostenuti vanno dichiarati non ripetibili ( conf. Cass. Civ. 10 luglio 2003, n. 10854).

P. Q. M.

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, definitivamente giudicando sull’opposizione allo stato passivo del Fallimento CAIO Ex (48/01) proposta da Fallimento Caseificio F.lli TIZIO S.n.c. di TIZIO Vx & c. (118/96) con ricorso del 4 novembre 2002, notificato alla curatela il 22 novembre successivo ed iscritto a ruolo nei termini fissati dall’art.98 L.F., disattesa ogni altra istanza, difesa o eccezione, così provvede:

· dichiara la contumacia del Fallimento CAIO Ex (48/01);

· accoglie l’opposizione e, per l’effetto, ammette il Fallimento Caseificio F.lli TIZIO S.n.c. di TIZIO Vx & c. (118/96) al passivo del Fallimento CAIO Ex (48/01): a) in via chirografaria per l’importo di € 159.010,37 per sorta capitale, di € 57.747,11 per interessi su detta sorta, di € 3.927,76 per spese legali liquidate con sentenza n. 1170/99 del Tribunale di Nola; b) in via privilegiata per l’importo di € 98,17;

· dichiara irripetibili le spese di giudizio.

Così deciso in Nola nella camera di consiglio del 19 gennaio 2005

Il Presidente estensore

dr. Enrico Quaranta

-------------- 02.07.2005 ------------

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