FALLIMENTO. Opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento. Impresa artigiana – criteri di individuazione – portata della L.443/85   e suoi riflessi nella procedura fallimentare – assoggettabilità a fallimento delle società artigiane – requisiti previsti dall’art.2083 c.c. – sussistenza -  stato di decozione  della società al momento della pronunzia – giudizio prognostico sulla liquidità acquisibile dal ciclo produttivo – irrilevanza – verifica del requisito  ex art.5 l.f.  in base a fatti diversi da quelli in forza dei quali è intervenuta la pronuncia – ammissibilità – rinunzia all’insinuazione – irrilevanza. [Tribunale di Nola, sentenza dell’ 01 aprile 2004]

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI NOLA

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, riunito in camera di consiglio in persona dei magistrati:

- dr.       Raffaele MOTTI              - Presidente –

- dr.       Enrico QUARANTA       - Giudice – relatore –

- dr.ssa Ubalda MACRI’               - Giudice  

 

ha emesso la presente

SENTENZA

nel giudizio  iscritto al N. 4876/2000 R.G. A.C.C., avente ad oggetto: opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento

TRA

xxxxx Snc di TIZIO Doxx & c., in persona del legale rappresentante p.t., nonché TIZIO Doxx e TIZIO Coxx in proprio, tutti rappresentati ed assistiti dagli avv.ti (…), presso i quali elettivamente domiciliano in Nola (NA), alla via (…), giusto mandato e procura a margine dell’atto introduttivo

                                                                                           - opponenti-

E

Fallimento xxxxx Snc di TIZIO Doxx & c., nonché di TIZIO Doxx e TIZIO Coxx in proprio (82/2000), in persona del Curatore p.t., avv. (…), domiciliato per la carica in Somma Vesuviana (NA), alla via (…)

                                                                                                       - opposto contumace-

NONCHE’

SEMPRONIA  S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,, sig. C. Z., elettivamente domiciliata in San Giuseppe Vesuviano (NA) alla via (…), presso l’avv. (…)

            -opposto contumace –

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI DELLE PARTI

Con citazione notificata il 19 ottobre 2000 alla curatela ed alla SEMPRONIA S.r.l., ricorrente in prime cure, la XXXXX S.n.c. ed i relativi soci illimitatamente tenuti, Doxx e Coxx TIZIO, proponevano opposizione alla sentenza di fallimento emessa nei rispettivi riguardi dal Tribunale di Nola il 12-20 luglio 2000.

Eccepivano, nel contesto, anzitutto la carenza del presupposto soggettivo della gravata pronunzia; argomentavano, al riguardo, che la società doveva considerarsi piccolo imprenditore – come tale sottratta al fallimento – in base ad una interpretazione estensiva del dettato della legge 443/1985 che aveva attribuito l’indicata  qualifica alla società artigiane.

In secondo luogo si dolevano per l’assenza dello stato di decozione all’atto della decisione impugnata, non potendosi ravvisare il medesimo nella debitoria di cui al ricorso – comunque facilmente ripianabile – soprattutto in presenza della fiducia che il mercato attribuiva alla compagine.

In guisa, pervia articolazione di prova testimoniale sulle circostanze inerenti le dimensione della società, l’individuazione dei  fattori produttivi ivi operanti ed il merito vantato presso gli operatori commerciali, concludevano per la revoca della declaratoria impugnata, con vittoria di spese.

Nessuno si costituiva per i convenuti. Esaurita la trattazione della lite ed inesitati i termini concessi a fini istruttori, sulle conclusioni verbalizzate dagli opponenti in conformità agli atti all’udienza del 16 dicembre 2003, la causa perveniva in decisione al Collegio, con termini di rito per deposito di comparsa conclusionale.

Gli istanti omettevano il deposito di detta memoria, oltre che della produzione di parte – ritirata in corso di giudizio -.

Motivi della decisione

In primo luogo occorre evidenziare la tempestività del gravame rispetto ai termini dettati dall’art. 18 della legge fallimentare. Indi devesi dichiarare la contumacia dei convenuti, non costituiti in giudizio pur ritualmente citati.

Nel merito la domanda va rigettata poiché infondata.

Giova premettere che l’opposizione alla dichiarazione di fallimento costituisce mezzo d’impugnazione regolato, per analogia, dalla disciplina dell’appello contenuto nel codice di rito. Essa, in particolare, costituisce vaglio postumo sulla legittimità ed il merito della sentenza di fallimento ( sul punto, v. Cass. civ. 95/9156), da determinare la necessaria verifica della sussistenza in capo all’opponente, nei limiti di quanto devoluto, dei presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti ai fini dell’evocata pronuncia.

Per il compimento di tale indagine, l’ufficio beneficia di un potere inquisitorio che porta ad escludere o a limitare considerevolmente l’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. (v. Cass. Civ. 99/255; Cass. Civ. 94/6953; Cass. Civ. 90/2359; Cass. Civ. 90/744; Cass. Civ. 88/184).

In tale ottica il Collegio ha attinto al fascicolo fallimentare, per acquisirvi ogni elemento utile ai fini della presente decisione ( cfr. da ultimo Cass. Civ. 97/4886), di talché l’inerzia degli opponenti – consistita nell’omesso deposito della produzione di parte, ritirata in corso di lite – non può dirsi impeditiva di una approfondita verifica dei motivi di doglianza.

In proposito mette conto rilevare che gli istanti propongono, quale prima ragione di gravame, l’assenza del requisito di cui all’art. 1 della legge fallimentare. In particolare deducono che la società rientrerebbe nel novero dei piccoli imprenditori, come tali sottratti al fallimento, proponendo una lettura estensiva della disciplina dettata in tema di società artigiane ex lege 445/83.

Prima di valutare se andare ad accertare in punto di fatto, sulla base degli unici elementi disponibili ut supra, le dimensioni dell’impresa fallita ed il rapporto tra il lavoro dei soci e gli altri apporti produttivi nell’ambito della medesima, occorre verificare - in punto di diritto - la plausibilità della conclusione offerta dagli opponenti, circa l’estensibilità della previsione sulle compagini artigiane a quelle commerciali.

Appare opportuno in proposito, ai fini di un’interpretazione compiuta dell’art. 1 della legge fallimentare, operare un excursus sulla evoluzione della norma, seguente agli interventi regolatori o interpretativi del giudice delle leggi, nonché agli orientamenti formatisi al relativo riguardo nell’ambito della giurisprudenza della Suprema Corte.

Ebbene, costituisce fatto noto che il legislatore del 1942 nel disciplinare lo statuto dell'imprenditore commerciale, ha assoggettato il predetto al triplice obbligo della tenuta delle scritture contabili obbligatorie, dell'iscrizione nel registro delle imprese e dell'assoggettamento al fallimento.

Dagli obblighi indicati sono stati esclusi gli enti pubblici, gli imprenditori agricoli ed i piccoli imprenditori. La nozione di piccolo imprenditore appare dettata dall'art. 2083 codice civile, ove si fa menzione del piccolo commerciante, del coltivatore diretto del fondo e dell'artigiano, oltre che a coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

L'interpretazione della norma evocata, problematica quanto all’ultimo profilo – scontrandosi in tema quanti ne riconoscevano valenza di disposizione aperta e quanti, invece, ne sostenevano applicazione anche con riferimento alle categorie elencate al primo comma -  non poneva particolari problemi in sede fallimentare; ivi, infatti, l'art. 1 legge del R.D. 267/42 identificava quali piccoli imprenditori, non assoggettabili al fallimento, gli imprenditori riconosciuti, in sede di accertamento ai fini dell'imposta di ricchezza mobile, titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile; ovvero, in linea subordinata, quelli che avessero investito nella loro azienda un capitale non superiore a trentamila lire, poi elevate a novecentomila nel 1952 e mai più adeguate.

Sempre l'art. 1 si preoccupava di escludere espressamente dal novero indicato le società commerciali.

Successivamente ala riforma tributaria del 1973, recante la soppressione dell'imposta di ricchezza mobile, il mancato adeguamento del limite delle novecentomila lire di capitale investito alla progressiva svalutazione della moneta, importò il noto intervento della Corte costituzionale (Corte cost. 22 dicembre 1989, n. 570, in Il. Fall. 1990, 260), che dichiarò illegittimo l'art. 1, secondo comma, legge fallimentare.

Nel contesto della pronunzia la Corte sostenendo che: "Le categorie di piccolo, medio e grande imprenditore, ed insolvente civile, nell'ordinamento economico e giuridico hanno posizioni nettamente differenziate. A fondare la distinzione, specie ai fini dell'assoggettabilità o meno alla procedura fallimentare, occorre un criterio assolutamente idoneo e sicuro. I limiti debbono essere stabiliti in relazione all'attività svolta, all'organizzazione dei mezzi impiegati, all'entità dell'impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nell'economia generale. L'insussistenza di validi presupposti per la diversificazione delle situazioni soggettive che si volevano diversamente e distintamente disciplinate crea anche disparità di trattamento, tanto più che altre norme (artt. 2083 e 2221 codice civile) pongono più validi criteri di distinzione", stabiliva di fatto che il discrimen ai fini dell’assoggettabilità al fallimento di un impresa andava individuato nell'oggetto dell'attività, nell'organizzazione, nelle dimensioni raggiunte e nelle ripercussioni che il relativo dissesto avrebbe prodotto nell'economia in generale.

Ebbene, in tale ambito alcuna distinzione i giudici delle leggi parevano operare tra impresa collettiva ed individuale; tuttavia, l'ultimo inciso del secondo comma dell'art. 1 legge fallimentare era rimasto intatto rispetto all’intervento regolatore.

Alla fin fine la sentenza in questione poneva al centro dell’indagine l'art. 2083 codice civile, di talché elemento per qualificazione del piccolo imprenditore veniva individuato nella prevalenza del lavoro proprio dell’imprenditore, sia personale  che familiare, sul capitale investito.

L’effetto era della remissione ai giudici di merito dell’individuazione degli elementi utili alla classificazione in parola. Esemplificativa, in tema, l’attuale decisione di Cassazione civile sez. I 28 marzo 2000, n. 3690, ove stabilisce che “ In tema di fallimento, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 570 del 1989 - che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 1, secondo comma, legge fallimentare, come modificato dall'art. 1 legge 20 ottobre 1952, n. 1375, nella parte in cui prevedeva che "quando è mancato l'accertamento ai fini dell'imposta di R.M., sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti un'attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un capitale non superiore a lire novecentomila" -, ai fini della distinzione tra piccolo, medio e grande imprenditore, bisogna tener conto dell'attività svolta, dell'organizzazione dei mezzi impiegati, dell'entità dell'impresa e delle ripercussioni che il dissesto produce nell'economia generale. In particolare, l'esercente l'attività di commercio ambulante può perdere i connotati di "piccolo imprenditore", e divenire, pertanto, soggetto passivo di procedure concorsuali, qualora organizzi ed estenda la propria attività in modo ed in misura tali da far assumere alla stessa le caratteristiche della impresa industriale, e da indirizzarla al conseguimento del profitto, e non solo del guadagno - normalmente modesto - ricavabile da un'attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia”. Decisione, per vero, di richiamo ad altri noti precedenti di legittimità, tutti tesi a rappresentare il rilievo, ai fini della distinzione fra grande, medio e piccolo imprenditore, in tema di fallimento, dell'attività svolta, dell'organizzazione dei mezzi impiegati, dell'entità dell'impresa e delle ripercussioni che il dissesto produce nell'economia generale (Cass. 22 dicembre 1994, n. 11039, in Giust. civ. mass. 1994, fasc. 12),

 Nel panorama interpretativo richiamato, seguente alla decisione d’illegittimità parziale dell’art. 1 della legge fallimentare, si è inserita la giurisprudenza formatasi in seno alla Corte costituzionale e di poi alla Corte di Cassazione in tema di società artigiana e di piccola società commerciale.

La Corte costituzionale, in particolare, rispose differentemente sulla questione di legittimità costituzionale dell'ultimo inciso dell'art. 1, secondo comma, legge fallimentare sollevate con riferimento sia alla fallibilità della società artigiana che della piccola società commerciale.

Con due sentenze pronunciate nello stesso anno, a distanza di pochi mesi, esclusa sempre la sussistenza di una violazione dei principi costituzionali, affermò l'intervenuta abrogazione dell'inciso in esame per quanto concerneva le società artigiane e la sua perdurante vigenza per le piccole società commerciali.

La Corte non disconosceva, alla luce dei principi affermati con riferimento al piccolo imprenditore individuale, l'anacronismo del divieto di considerare piccolo imprenditore la piccola società commerciale. Aggiunse, peraltro, che si era qui nella sfera delle scelte discrezionali del legislatore, che era precluso alla Corte sindacare.

Il ragionamento seguito nel contesto della sentenza n. 368/91 dai giudici delle leggi, per ritenere abrogato l'art. 1, secondo comma, ultimo inciso legge fallimentare per le società artigiane riposava sul fatto che dopo l'entrata in vigore di tale norma era intervenuta una nuova disciplina, quella relativa alle imprese artigiane, che per il fatto stesso di considerare esse sottratte al fallimento, in quanto rientranti nell'ambito della nozione di piccolo imprenditore ex art. 2083 codice civile, si era dimostrata incompatibile con il divieto assoluto di far rientrare tra i piccoli imprenditori società dello stesso tipo. Questo ragionamento valeva- si diceva - per le società artigiane, perché oggetto d’intervento normativo – e non per le piccole società commerciali, sfuggite ad ogni riforma che valesse a vincere la presunzione assoluta del carattere speculativo di tale tipologia d'impresa, della prevalenza del capitale sull'apporto lavorativo dei soci legata alla scelta della struttura della società commerciale.

Nell’ambito della precedente decisione ( Corte costituzionale - Sentenza 6 febbraio 1991, n. 54 - Pres. Conso - Est. Greco - Ottoboni Monica ed altri c. Ditta Fratelli Fontana, con l'intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri (Avvocatura generale dello Stato) i giudici delle leggi avevano dichiarato “inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 147 R.D. 16 marzo 1942, n. 267, in riferimento all'art. 3 Cost., nella parte in cui la predetta normativa stabilisce che in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali, determinando così una disparità di trattamento dei primi e le piccole imprese commerciali, nonché tra quest'ultime e le società artigiane”.

In particolare appunto si evidenziava che la sottoposizione alla procedura fallimentare delle società, anche se di fatto e di modeste dimensioni, trovava adeguata giustificazione nella presunzione di speculazione e di profitto che ne aveva determinato la costituzione; inoltre, che il diverso trattamento riservato alla società artigiana trovava giustificazione nella natura e nel carattere di questo tipo di società “ la quale gode di uno status particolare ed è soggetta ad una disciplina peculiare, la quale si applica, però, fino a che le sue dimensioni siano modeste. Se essa si ingrandisce, se la sua organizzazione si espande fino ad assumere le dimensioni di una vera e propria impresa commerciale o industriale, se il suo guadagno, in altri termini, assume i connotati del profitto, perde le caratteristiche di impresa artigiana ed è soggetta al fallimento in quanto è ritenuto prevalente il fine della speculazione e del profitto. Ciò avviene, del resto, anche per l'artigiano il quale è soggetto a fallimento quando si espande ed organizza la produzione su basi speculative”.

La posizione rimostrata trovava seguito in successive decisioni della Consulta (Corte cost. 19 gennaio 1993, n. 11, ord., ivi, 1993, 463, con osservazioni di Ferro). Con specifico riferimento alla pretesa lesione del precetto di cui all'art. 3 Cost., la medesima segnatamente negava che potesse ravvisarsi un'irrazionale differente disciplina riservata alle piccole società commerciali rispetto a quella delle imprese artigiane, stante la differente realtà giuridiche delle stesse che il legislatore più volte aveva avuto occasione di confermare ( Corte costituzionale - Sentenza 30 giugno 1994, n. 266 - Pres. Casavola - Est. Guizzi - S.p.a. Finanziaria Adriatica c. s.n.c. Italmarket D'Errico Giuseppe ed altri).

Orbene, a fronte di tale radicata posizione dei giudici delle leggi s’è posta di recente la giurisprudenza di legittimità; in primo luogo, onde comprenderne gli avvisi, giova evidenziare che secondo la S.C. la disciplina di cui alla legge 445/83, in forza della quale la Consulta aveva emesso la richiamata sentenza n. 361/98, in realtà non regola gli aspetti civilistici delle società artigiane.

Sostengono, i Supremi Giudici che “In tema di imprese artigiane, la legge n. 443 del 1985, come modificata dalla legge n. 133 del 1997, detta criteri utili a definire la natura artigiana di un'impresa esclusivamente ai fini dell'ammissione della stessa al godimento delle provvidenze previste dalle singole leggi regionali; tali criteri, pertanto, non assurgono a principi generali idonei a sovrapporsi alla regolamentazione codicistica prevista dall'art. 2083 codice civile, con la conseguenza che, per il riconoscimento della natura artigiana dell'impresa, ai fini della assoggettabilità a procedura concorsuale, occorre fare riferimento alla normativa codicistica e non alla legislazione speciale sopra richiamata”  ( in termini  Cassazione civile sez. I - Sentenza 29 maggio 2000, n. 7065 - Pres. Senofonte - Est. Adamo - P.M. Uccella (conf.) - Casula Agnese (avv.ti Bertagnolio, Antinucci) c. fall. Impresa servizi Casula A. e C. s.a.s. (avv.ti Neri, Magnani) (Conferma App. Torino 23 luglio 1998).

La pronunzia, in particolare, afferma che i criteri previsti dall'art. 2083 codice civile, ed in genere dal codice civile, valgono per l'identificazione dell'impresa artigiana nei rapporti tra privati, mentre quelli posti dalla legge speciale sono solo necessari per stabilire se un'impresa possa o no godere delle provvidenze stabilite dalla legislazione regionale, con la conseguenza che l'iscrizione all'albo di un'impresa artigiana - pur avendo natura costitutiva - ad esempio non spiega alcuna influenza ex se ai fini dell'applicazione dell'art. 2751 bis codice civile, dettato in materia di privilegi, dovendosi, a tal fine, ricavare la relativa nozione alla luce dei criteri fissati, in via generale, dall'art. 2083 codice civile (Conformi, Cass. 27 luglio 1998, n. 7366, in Giust. civ. 1999, I, 799. Nello stesso senso cfr. Cass. 20 settembre 1995, n. 9976, in questa Rivista 1996, 244; Cass. 22 dicembre 1994, n. 11089, ivi, 1995, 649; Cass. 5 luglio 1990, n. 7085, in Dir. fall. 1991, II, 18).

Ebbene, seguendo tale scia interpretativa – talmente consolidata da non apparire in discussione – la S.C. ha escluso la razionalità di ogni distinguo – ai fini dell’applicazione dell’ultimo inciso dell’art. 1 della legge fallimentare - tra piccola società artigiana e piccola società commerciale.

Per cogliere il senso dell’avviso, val la pena ripercorrerlo testualmente: sostiene al Corte “ E' noto che dei criteri dettati dall'art. 1, secondo comma, legge fallimentare per individuare i piccoli imprenditori esclusi dal fallimento sembrerebbe sopravvivere soltanto il criterio negativo secondo cui "in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali". Infatti, il criterio fiscale è venuto meno dopo l'abolizione dell'imposta di ricchezza mobile ed il criterio del capitale investito è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dal Giudice delle leggi con la sentenza 22 dicembre 1989, n. 570. A seguito di questa pronunzia non vi è dubbio che, quanto meno in positivo, la qualità di piccolo imprenditore, escluso dal fallimento ai sensi dell'art. 1, primo comma, legge fallimentare e dell'art. 2221 codice civile, deve essere accertata soltanto sulla base dei criteri desumibili dall'art. 2083 codice civile. Tale regola vale certamente anche per l'artigiano (v. Cass. 27 luglio 1998, n. 7366; Cass. 22 settembre 2000 n. 12458 e Cass. 28 marzo 2001, n. 4455, in relazione agli imprenditori individuali, nonché Cass. 29 maggio 2000, n. 7065, in relazione alle imprese collettive).

Infatti, la legge 8 agosto 1985, n. 443 (legge quadro per l'artigianato) definisce l'impresa artigiana non a tutti gli effetti di legge, come in passato la legge 25 luglio 1956, n. 860, ma soltanto allo scopo dichiarato ed esclusivo della legge quadro di fissare i principi direttivi che devono essere osservati dalle regioni nell'emanazione di una serie di provvidenze a favore dell'artigianato. L'inapplicabilità della legge n. 443985 alle regioni a statuto speciale ed alle province autonome (art. 13, ultimo comma) conferma, ove ve ne fosse bisogno, i limiti della definizione dell'impresa artigiana dettata dalla stessa legge, considerato che per i rapporti di diritto privato anche tali enti territoriali non hanno potestà legislativa.

 Da ciò consegue che l'imprenditore, artigiano ai fini della legislazione regionale di sostegno, ben può qualificarsi, ai fini civilistici, imprenditore non piccolo e potrà, quindi, fallire, ove non ricorrano le condizioni dettate dall'art. 2083 codice civile. Tale interpretazione, sia pure con specifico riferimento agli effetti dell'iscrizione all'albo delle imprese artigiane, ha ricevuto l'avallo della Corte costituzionale con la sentenza 24 luglio 1996, n. 307.

In questo contesto deve essere esaminata la questione della fallibilità delle società artigiane. La possibilità di attribuire la qualità di imprenditore artigiano ad un'impresa collettiva era prevista a suo tempo dall'abrogata legge n. 860 del 1956 ed è prevista oggi dalla legge n. 443 del 1985 (art. 3, secondo comma), "a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale". La possibilità della qualificazione come impresa artigiana, originariamente prevista per le imprese collettive costituite in forma di società cooperativa o in nome collettivo, è stata estesa dalla legge 20 maggio 1997, n. 133, che ha modificato l'art. 3 della legge n. 443/85, alle società unipersonali a responsabilità limitata ed alle società in accomandita semplice, a condizione che il socio unico o tutti i soci accomandatari siano in possesso dei requisiti previsti per l'imprenditore artigiano e non siano nel contempo socio unico di altra s.r.l. o socio di altra s.a.s.

Tale disciplina è stata oggetto di esame da parte della Corte costituzionale, che, con la sentenza interpretativa di rigetto 23 luglio 1991, n. 368, ha affermato che le società artigiane di piccole dimensioni non sono escluse dalla categoria dei piccoli imprenditori, come tali non assoggettabili a fallimento. Questa conclusione è stata fondata dalla Corte costituzionale sul rilievo che "la nozione di società artigiana quale società esercente una piccola impresa, si inserisce in quella delineata dall'art. 2083 del codice civile, il quale detta ormai, il solo criterio di determinazione della suddetta qualifica". Sulla base di tale convincimento il giudice delle leggi ha ritenuto "abrogato l'art. 1, secondo comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude che le società artigiane possano essere considerate piccoli imprenditori, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti". Peraltro, vale la pena ricordare (come ha ricordato la stessa Corte costituzionale, con la sentenza 22 giugno 1994, n. 266 e con l'ordinanza 15 dicembre 1994, n. 490, nel dichiarare prima non fondata e poi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 legge fallimentare) che nella giurisprudenza di merito la questione della assoggettabilità a fallimento delle società artigiane è stata variamente risolta, anche disattendendo l'interpretazione suggerita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 368 del 1991.

In proposito, sembra a questa Corte che i criteri di individuazione delle società artigiane, come dettati dalla legge n. 443/85, non coincidono con quelli delineati dal codice civile per il piccolo imprenditore. Infatti, mentre per le società artigiane è richiesta la prevalenza del lavoro in genere (e non del lavoro dei soli soci) sul capitale investito, per il riconoscimento della qualifica di piccolo imprenditore è necessaria la prevalenza del lavoro proprio (e dei componenti della famiglia) sul lavoro altrui e sul capitale investito. In secondo luogo, il limite di rilevanza, sopra ricordato, della definizione di impresa artigiana, ai sensi della legge n. 443/85, si estende anche alla qualificazione della impresa collettiva. Questa, pertanto, è impresa artigiana, quando ricorrono i requisiti previsti dalla stessa legge n. 443/85, soltanto ai fini delle provvidenze previste dalla legislazione regionale. Ai fini civilistici e della assoggettabilità a fallimento, anche per le imprese collettive occorre, invece, avere riguardo alla disciplina dettata dall'art. 2083 codice civile (v. Cass. 7065/00 cit.) ed eventualmente, se si ritiene ancora applicabile, dall'art. 1 legge fallimentare.

Non si può, infatti, ritenere che la disciplina di una figura di impresa artigiana non omogenea, sul piano dei criteri che definiscono le dimensioni dell'impresa, con la figura dell'artigiano piccolo imprenditore possa interferire con effetti abrogativi sulla esclusione delle società commerciali dal novero dei piccoli imprenditori. Il fatto che l'impresa artigiana disciplinata dalla legge n. 443/85 possa avere anche i distinti requisiti della piccola impresa artigiana ex art. 2083 codice civile non consente di concludere che ciò debba valere necessariamente anche per l'impresa artigiana collettiva. Se, infatti, il criterio di individuazione della figura del piccolo imprenditore è dettato dall'art. 2083 codice civile e non dalla legge n. 443/85, che definisce una figura di artigiano non necessariamente piccolo imprenditore, non si può negare che l'impresa artigiana collettiva potrebbe, in ipotesi e senza che possa profilarsi alcuna incompatibilità tra le discipline, essere sempre esclusa dal novero delle piccole imprese ex artt. 1 legge fallimentare e 2083 codice civile.

Da quanto detto consegue, da un lato, che non è possibile far discendere dalla legge n. 443/85 l'abrogazione dell'art. 1, secondo comma, legge fallimentare nella parte in cui esclude che le società artigiane possano essere considerate piccoli imprenditori; d'altro canto, il trattamento della società artigiana non si può differenziare dal trattamento della piccola società commerciale.

Due, pertanto, sono le conclusioni alternativamente possibili. La prima nel senso che l'impresa collettiva artigiana è sempre soggetta al fallimento, anche quando ha i requisiti previsti dall'art. 2083 codice civile, per effetto dell'esclusione prevista dall'ultima parte del secondo comma dell'art. 1 legge fallimentare. La seconda nel senso che le società commerciali e, quindi, anche le società artigiane non falliscono quando hanno i requisiti previsti dall'art. 2083 codice civile.

Questa seconda soluzione è da preferire. In conformità all'opinione di una autorevole dottrina, si deve, infatti, ritenere che la regola dell'esclusione delle società commerciali dal novero dei piccoli imprenditori non aveva valore assoluto, ma correlato alle presunzioni dettate dalla prima e dalla seconda parte del secondo comma dell'art. 1 legge fallimentare, con la conseguenza che, venute meno dette presunzioni, collegate al criterio fiscale ed al criterio del capitale investito, ha perso significato e possibilità di applicazione l'ultimo inciso dello stesso comma. In altre parole, l'art. 1 legge fallimentare non dettava una definizione del piccolo imprenditore, ma due presunzioni assolute espresse con le parole "sono considerati"; cosicché, l'esclusione delle società commerciali operava in relazione alle menzionate presunzioni e non in relazione ad una categoria che non trovava definizione nella norma. Pertanto, per le società la qualificazione di piccolo imprenditore non poteva avvenire in nessun caso sulla base delle presunzioni dettate dall'art. 1 legge fallimentare e poteva avere luogo soltanto sulla base del disposto dell'art. 2083 codice civile. Venute meno le presunzioni, per l'abolizione dell'imposta di ricchezza mobile e per la declaratoria di incostituzionalità del riferimento al capitale investito, è venuto meno il presupposto per l'applicazione della esclusione dalla presunzione. Questa interpretazione è anzitutto suggerita dal dato letterale, dal quale emerge il collegamento tra le presunzioni e l'esclusione ("Sono considerati piccoli imprenditori ... sono considerati piccoli imprenditori .... In nessun caso sono considerate piccoli imprenditori le società commerciali"). In secondo luogo, come ricorda la Corte costituzionale nella sentenza n. 570 del 1989, la relazione ministeriale alla legge sul fallimento, avvertendo che la nozione di piccolo imprenditore è data dall'art. 2083 codice civile, precisava che si era ritenuto opportuno porre una norma integrativa idonea a facilitare l'opera del giudice nei singoli casi. I compilatori della legge fallimentare sono stati, in altre parole, mossi dalla esigenza pratica di semplificare l'accertamento della qualità di imprenditore soggetto al fallimento ed hanno, allo scopo, utilizzato il criterio dell'accertamento fiscale. Tale strumento, tuttavia, considerava in modo non omogeneo i redditi delle società e delle persone fisiche piccoli imprenditori, riconducendoli a categorie diverse (la distinzione, già presente nella legislazione anteriore al 1942, veniva ribadita nell'art. 85 del t.u. 29 gennaio 1958, n. 645: "Cat. B - redditi à derivanti dall'esercizio di imprese commerciali ...; Cat. C - redditi di lavoro autonomo delle persone fisiche come quelli prodotti nell'esercizio di ... imprese organizzate con il lavoro prevalentemente proprio del contribuente e dei familiari"). L'esclusione delle società dalla categoria dei piccoli imprenditori era, quindi, strettamente collegata al criterio fiscale, non utilizzabile in modo omogeneo per le persone fisiche e per le società. In terzo luogo, giova ricordare che la Corte costituzionale, con la richiamata sentenza n. 570 del 1989, ebbe ad osservare, senza distinguere tra imprese individuali ed imprese collettive, l'irrazionalità del riferimento al capitale investito per fondare la qualificazione di piccolo imprenditore, ai fini dell'assoggettabilità o meno alla procedura fallimentare, precisando che i relativi limiti "devono essere stabiliti in relazione all'attività svolta, all'organizzazione dei mezzi impiegati, alla entità dell'impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nell'economia generale". Si tratta, evidentemente, di parametri che prescindono dalla natura collettiva o individuale dell'impresa e che attengono alla stessa definizione del piccolo imprenditore, lasciando da parte qualsiasi presunzione. Nello stesso senso rilevano le ulteriori considerazioni della Corte costituzionale, secondo cui, quando "imprese molto modeste incorrono nelle procedure fallimentari vengono meno le finalità del fallimento. L'esiguo patrimonio attivo del fallito può rimanere assorbito interamente dalle spese della complessa procedura e a volte risulta persino insufficiente a coprire le spese anticipate dall'erario. II fallimento finisce con l'essere un rimedio processuale impeditivo della tutela dei creditori e un mezzo di difesa insufficiente. In questa situazione l'interpretazione accolta è da preferire anche perché la contraria ipotesi dell'assoggettamento a fallimento delle società, siano o meno artigiane, che abbiano le caratteristiche della piccola impresa ex art. 2083 codice civile, determinerebbe, alla luce delle ragioni dell'esclusione dal fallimento sopra individuate dalla Corte costituzionale, una irragionevole disparità di trattamento con le imprese individuali. Deve applicarsi perciò il principio secondo cui il giudice deve essere costantemente guidato dall'esigenza di rispetto dei precetti costituzionali e deve privilegiare, ove l'interpretazione di una norma di legge sia suscettibile di più letture ed una di esse appaia confliggente con alcuno di tali principi, quella idonea a superare ogni antinomia con il testo costituzionale (v. Corte cost. 307/96 e Cass 7366/98 già citate).

In conclusione, la questione della assoggettabilità a fallimento delle società artigiane deve essere risolta avendo riguardo alla sussistenza o meno dei requisiti previsti dall'art. 2083 codice civile per l'identificazione della figura del piccolo imprenditore”. (Cassazione civile sez. I - Sentenza 21 dicembre 2002, n. 18235 - Pres. Losavio - Est. Di Amato - P.M. Russo (conf.) - Valtorta Margherita ed altri (avv. Mandelli) c. fall. Viemme Valtorta e Molteni ed altri (avv. Brando) (Conferma App. Milano 7 luglio 2000).

Orbene, la decisione riportata appare sicuramente condivisibile su un punto; e cioè, fermo il limitato rilievo da riconoscere alla legge 443/85 – per la ratio e l’ambito applicativo della stessa – dalla relativa emanazione non può trarsi il convincimento della abrogazione per incompatibilità sopravvenuta dell’art. 1 delle legge fallimentare, con riguardo alle sole piccole società artigiane.

Da altro punto di vista può convenirsi con l’esigenza, pure espressa nella pronunzia in questione, di un’interpretazione attualizzatrice della norma citata, costituzionalmente orientata che, in ragione dell’applicazione generale dei criteri di cui all’art. 2083 del codice civile, non vada a distinguere tra società artigiane e commerciali; ciò soprattutto ove il distinguo si fondi su criteri – quelli del guadagno e del profitto, ovvero dell’intento speculativo proprio solo dell’imprenditore che svolge attività commerciali – invero privi di addentellati normativi e comunque ciechi di fronte all’evoluzione della originaria figura dell’imprenditore di bottega, riconosciuto artigiano. Tuttavia, il richiamo alla interpretazione sistematica dell’intero secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare, sostenuto dalla S.C. nell’arresto, per arrivare a dire che l’ultimo inciso della norma poteva giustificarsi solo vigendo le prescrizioni di poi abrogate dalla Corte regolatrice,  non appare particolarmente convincente, potendosi opporre a questa una lettura secondo la quale il legislatore può aver formulato, con la previsione in parola, una presunzione invincibile d’imprenditore non piccolo con riferimento alla società.

Né, allo stesso modo, appare decisivo, per avvalorare la tesi dell’epsunzione dall’ordinamento del principio della non configurabilità delle società quale piccoli imprenditori, il rinvio alla sentenza n. 570/89 della Consulta; questa, per vero, pur non operando alcun distinguo tra imprenditore collettivo e personale nel dettare i criteri d’individuazione del soggetto fallibile, si muoveva nell’ambito di argomentazione articolata con riguardo ai soli profili dettati dalla prima parte della norma in questione, non occupandosi della norma controversa.   

In conclusione, il Tribunale non ritiene – allo stato – di poter condividere per l’abrogazione dell’ultimo inciso del comma secondo dell’art. 1 della legge fallimentare.

Tutto ciò premesso, riguardo al caso di specie, la certificazione camerale in atti – che documenta la natura della fallita – ne evidenzia la struttura societaria, oltre che oggetto sociale proprio delle compagini commerciali. In guisa nulla quaestio sulla relativa fallibilità, all’epoca della decisione impugnata.

Il primo motivo di gravame va quindi reietto.

Può esaminarsi, allora, l’ulteriore doglianza formulata dagli opponenti, relativa all’insussistenza dello stato di decozione della società al momento della pronunzia. Gli istanti deducono in proposito che all’epoca della dichiarazione la XXXXX si trovava al più in una situazione d’illiquidità temporanea e non nell’impossibilità di adempiere le proprie obbligazioni. A testimonianza rilevano che l’esposizione nei confronti di SEMPRONIA, unico ricorrente, ammontava ad oltre 41 (quarantuno) milioni delle vecchie lire, facilmente ripianabile in ragione della fiducia che il mercato attribuiva alla società.

Ebbene, onde meglio delineare l’oggetto del contendere, mette conto rilevare come il profilo di cui all’art. 5 della legge fallimentare individui una situazione d'impotenza funzionale dell’imprenditore commerciale di natura non transitoria, tale da impedirgli di soddisfare, con regolarità, le proprie obbligazioni ( cfr., al rig., ex multis, Cass. civile, sez. I, 20-06-2000, n. 8374; Trib. di Messina 19 febbraio 1999 - Pres. Savoca - Est. Blatti, in Il Fallimento n. 9, anno 1999, pag. 1044; Cass. civile, sez. I, 09-05-1992, n. 5525; Trib. Torino, 22 aprile 1991; Cass. civille, 90/6769 e 94/2470; cfr. Cass. civ. 14 febbraio 1980 n. 1067, in il Fallimento,1980, pag. 593, sub art. 5 n. 1; Cass. civ. 7 marzo 1978 n. 1118, in Giust. civ. mass. 1978, pag. 466; Cass. civ. 14 marzo 1978 n. 1274, in Dir. fall. 1978, II, pag. 376).

In particolare il concetto richiama ad una situazione del debitore che gli impedisce di far fronte al pagamento del dovuto alle scadenze e nel rispetto della regola fondamentale della parità di trattamento dei propri creditori (cfr. Cass. civ. 14 febbraio 1980 n. 1067, in il Fallimento,1980, pag. 593, sub art. 5 n. 1; Cass. civ. 7 marzo 1978 n. 1118, in Giust. civ. mass. 1978, pag. 466; Cass. civ. 14 marzo 1978 n. 1274, in Dir. fall. 1978, II, pag. 376). Ed invero indici che possono assumere rilievo sintomatico della decozione vanno rinvenuti nell’adempimento di un debito, al relativo maturarsi, a preferenza di un altro, ovvero l’adempimento di tutti i debiti con ritardo o in maniera parziale o con mezzi anormali. Sempre che non risulti dimostrazione dell’ascrivibilità alla volontà propria del debitore di una delle indicate scelte, piuttosto che a fattori di natura obiettiva.

Per il relativo accertamento, il giudice deve ricorrere alla valutazione, in chiave prospettica, dell'attitudine dell'impresa a disporre economicamente della liquidità necessaria per far fronte ai costi determinati dallo svolgimento della gestione aziendale (Cass. civile, sez. I, 10-04-1996, n. 3321 - Pres. Grieco A - Rel. Marziale G - P.M. Gambardella V (Diff.) - Fallimento 90 Tour Italia c. 90 Tour Italia), sul presupposto – peraltro – che ad escludere la decozione non può valere il giudizio prognostico sulla liquidità acquisibile dal ciclo produttivo quando sussista incapacità attuale al pagamento dei debiti scaduti (v. Cass. civ. 8 febbraio 1989, n. 795, in Il fall., 1989,611).

Solo nella reversibilità del descritto fenomeno economico è possibile poi trarre l’elemento distintivo tra la temporanea difficoltà dell’impresa, individuato quale presupposto oggettivo dell’istituto di cui agli artt. 187 e ss l.f. e la stessa insolvenza, causa oggettiva del fallimento (in tema, ad es. Cass. civ. 97/9581; Cass. civ. 96/7994). Tuttavia, l’identità ontologica dei due profili, consente di ritenere infondata una difesa in sede d’opposizione al fallimento che si basi esclusivamente sul carattere transeunte dell’incapacità di adempiere. Ed invero, tale condizione peculiare porta con se solamente la facoltà per il debitore – unico legittimato – d’attivare la procedura d’amministrazione controllata. In merito esemplare l’arresto in base al quale “l'asserita possibilità di superare la crisi non esclude la sussistenza dello stato di insolvenza, tenuto conto dell'ontologica identità tra questo e lo stato di momentanea difficoltà (v. ex pluribus Cass. 21 febbraio 1997, n. 1612), che si differenzia soltanto per una prognosi positiva sullo sviluppo della crisi, ove al debitore venga concessa una moratoria; ovviamente, tuttavia, a tale diversa prognosi non può darsi rilievo d'ufficio in assenza di un'istanza di ammissione alla procedura di amministrazione controllata” (Cassazione civile sez. I - Sentenza 28 febbraio 2000, n. 2211 - Pres. Sgroi - Est. Di Amato - P.M. Cinque (diff.) - Di Marzo Nunzio (avv. Fierro) c. Banco Napoli s.p.a. ed altro (intimati) (Cassa App. Napoli 22 aprile 1997).

Necessita aggiungere, inoltre, che dalle risultanze del fascicolo fallimentare - vieppiù da quelle incontestate dello stato passivo della procedura – è ben possibile fondare la verifica del requisito di cui all’art. 5 della legge fallimentare in base a fatti diversi da quelli in forza dei quali è intervenuta la pronuncia, comunque anteriori alla relativa emanazione (Cass. 13 gennaio 1988, n. 184; Cass. 28 marzo 1990, n. 2539; Cass. civile, sez. I, 25-05-1993, n. 5869 - Pres. Favara F - Rel. Catalano A - P.M. Simeone F (Conf) - Infantino c. Banca d' America e d' Italia e altri; Cass. civile, sez. I, 12-01-1999, n. 225 - Pres. Rocchi A - Rel. Rale P - P.M. Nardi D (Conf.) - COOP. VITICOLTORI DEL TAPPINO SRL c. FIN AM SPA; :Cass. 28 luglio 1997, n. 7019, in il Fallimento 1998, 1215; Cass. 2 giugno 1997, n. 4886, ivi, 1997, 1207; Cass. 6 marzo 1996, n. 1771, ivi, 1996, 763; Cass. 20 settembre 1993, n. 9622, ivi, 1994, 54; Cass. 25 maggio 1993, n. 5869, ivi, 1993, 1140; Cass. 19 ottobre 1992, n. 11439, ivi, 1993, 690, con osservazioni di Marchetti e in Dir. fall. 1994, II, 61, con nota di Poli; Cass. 3 ottobre 1986, n. 5854, in Foro it. 1988, I, 1969; Trib. Genova 20 febbraio 1995, in il Fallimento 1995, 780; Trib. Genova 20 dicembre 1993, ivi, 1994, 645; Trib. Trieste 18 maggio 1993, ivi, 1993, 1287).

Nel caso in esame, dalla scarna difesa degli opponenti nulla si evince a sostegno del carattere transitorio dell’incapacità di adempiere attribuita alla XXXXX.; e del resto, l’identità di tale concetto rispetto all’insolvenza, come innanzi evidenziato, nulla avrebbe tolto alla legittimità delle decisione impugnata.

  Dall’esame del fascicolo fallimentare emerge, ex adverso, l’ammissione del credito della ricorrente SEMPRONIA S.r.l.; di poi, la rinunzia all’insinuazione da parte di detta società.

Il primo dato conferma l’esistenza degli inadempimenti dedotti dalla creditrice in sede pre fallimentare; il secondo nulla dimostra sulla capacità patrimoniale della fallita, non rinvenendosi alcun elemento sull’eventuale soddisfazione del creditore ammesso né sulla provenienza dalla decotta dei mezzi utili allo scopo.

Sempre dagli atti della procedura si evince l’assenza di attivo liquidato. Dal complesso degli esaminati profili e da quelli rinvenibili dalla produzione della fase pre fallimentare – segnatamente dai protesti elevati a carico della XXXXX e dal precetto infruttuoso degli effetti protestati da parte della SEMPRONIA Srl – può dirsi desunta l’incapacità dell’impresa ad onorare con regolarità i propri debiti all’atto della dichiarazione gravata, oltre che l’irreversibilità del fenomeno.

L’opposizione va quindi ampiamente rigettata. Nulla va disposto sulle spese per la contumacia dei convenuti.

 

P. Q. M.

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, definitivamente giudicando sull'opposizione alla sentenza dichiarativa del Fallimento XXXXX Snc di TIZIO Doxx & c., nonché di TIZIO Doxx e TIZIO Coxx in proprio (82/2000)  proposta da XXXXX Snc di TIZIO Doxx & c., in persona del legale rappresentante p.t., nonché TIZIO Doxx e TIZIO Coxx in proprio con citazione notificata il  19 ottobre 2000 alla curatela ed alla SEMPRONIA S.r.l., disattesa ogni altra istanza, difesa o eccezione, così provvede:

a)    Dichiara la contumacia della curatela e della SEMPRONIA  S.r.l.;

b)    Rigetta la domanda e per l’effetto conferma la sentenza dichiarativa del fallimento di XXXXX Snc di TIZIO Doxx & c., nonché di TIZIO Doxx e TIZIO Coxx in proprio, pronunciata dal Tribunale di Nola in data 12-20/7/2000

c)    Nulla sulle spese.

Così deciso in Nola, l’1 aprile 2004.

 

Il Presidente  dr. Raffaele MOTTI 

Il Giudice estensore   dr. Enrico QUARANTA

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