FALLIMENTO. Azione d’inefficacia ex art. 44 l.f. . Un’operazione bancaria avvenuta mediante disponibilità del fallito
preesistenti alla pronunzia a relativo danno è soggetta alla falcidia
di cui all’art. 44 l.f.; la banca dovrà provvedere a restituire
il controvalore alla curatela -
Per un’attività compiuta con finanziamenti di derivazione
post fallimentare sussiste la facoltà per la curatela di acquisire
l’eventuale saldo positivo netto, ex art. 42, II comma, l.f. -
La sentenza di fallimento importa per il fallito, ex art.42,
I comma, l.f., la perdita dell’amministrazione e della disponibilità
dei beni esistenti alla data della pronunzia – Il fallimento
determina lo scioglimento del contratto di conto corrente
in essere in capo all’imprenditore fallito, a norma dell’art. 78
l.f. – Va operata una distinzione fra beni caduti originariamente nella potenziale
disponibilità della massa, ai quali dovrà applicarsi l’art.44 l.f.,
e beni sopravvenuti, ai quali va applicato l’art. 42 l.f. - L’inefficacia è assoluta per atti relativi
ai beni esistenti alla data
di dichiarazione di fallimento; l’inefficacia è relativa per i beni sopravvenuti con
la previa deduzione delle passività incontrate dal fallito per l’acquisto
e la conservazione dei beni medesimi - Il giudice deve ritenere tardive le articolazioni difensive operate nella
memoria deputata alle sole richieste istruttorie - La comparsa conclusionale
ha carattere meramente illustrativo di domande
già proposte. [Tribunale di Nola, sentenza del 7 aprile
2004.]
______________________________________________________________________
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE
DI NOLA
Il Tribunale di Nola, prima
sezione civile,in persona del dr. Enrico Quaranta, Giudice unico
con tutti i poteri del Collegio, ha pronunziato la presente
SENTENZA
nel giudizio N. 5170/2001 R.G. A.C.C., avente ad oggetto:
azione d’inefficacia ex art. 44
l.f.
TRA
Fallimento TIZIO & C. S.a.s. di Raf TIZIO,
in persona del curatore p.t., dr. (…), elettivamente domiciliato
in Napoli, (…), presso lo studio dell’avv. (…), che lo rappresenta
ed assiste in virtù di mandato e
procura speciale a margine dell'atto introduttivo e giusta
autorizzazione del G.D., dr.ssa Fernanda Iannone, del 15/6/2001
- attore -
E
XXXX Banca S.p.A., nuova denominazione
assunta da YYYY Italiano S.p.A. dall’1/7/2002, rappresentato e difeso,
in virtù di procura generale alle liti per Notar dr. (…) del 18/2/2000,
rep. 216361, dagli avv.ti (…)
elettivamente domiciliato presso la Filiale di Nola dell’ XXXX Banca
alla Via (…)
- convenuto -
Svolgimento del processo
e conclusioni delle parti
Con atto di citazione notificato
il 16 novembre 2001, il fallimento TIZIO & c. S.a.s. di Raf
TIZIO conveniva in giudizio il Credito Italiano S.p.A., oggi XXXX
S.p.A., onde sentire dichiarare – ai sensi dell’art. 44 l.f. – l’inefficacia
di tutti i pagamenti effettuati sul conto corrente n. 75646/00 successivamente
alla dichiarazione di fallimento e, conseguentemente, per la condanna
della banca alla restituzione della somma di £. 27.087.322, rappresentata
dal saldo attivo del conto al momento del fallimento – pari a £.
14.475.077 – da successive rimesse attive – pari a £. 12.612.245
– e dal residuo attivo l gennaio 1998 di £. 156.747.
Esponeva, in punto di fatto,
che con sentenza n. 178 del Tribunale di Nola, emessa in data 3-4/12/1997,
era stato dichiarato il fallimento della società TIZIO & c.
S.a.s. di Raf TIZIO, nonché del socio accomandatario Raf TIZIO, che dalla disanima della documentazione contabile della
fallita era emerso che la società in
bonis intratteneva rapporto di c/c n. 75646/00 presso l’agenzia
n. 610 di Napoli del Credito Italiano, che su tale conto alla dichiarazione
di fallimento il saldo attivo era di £. 14.475.066, che successivamente
alla pronunzia risultavano ivi movimenti in entrata per £. 12.612.245
e che nel mese di gennaio 1998 il conto presentava un residuo attivo
di £. 156.747.
Rilevava, in diritto:
a) che a norma dell’art. 42
della legge fallimentare, quali beni sopravvenuti al fallimento,
rientravano, nella massa della procedura, sia il saldo indicato,
sia le rimesse attive effettuate sul c.c. n. 75646/00 dopo la data
del fallimento ed il residuo attivo al gennaio 1998;
b) che, quanto alle poste
passive, le stesse dovevano considerarsi pagamenti inefficaci ex
art. 44 della legge fallimentare, prevedendo la norma una sanzione
obiettiva a cautela delle ragioni della massa fallimentare, di talché
la convenuta doveva restituire alla curatela un importo pari all’ammontare
complessivo dei movimenti sul conto – sia di segno positivo ( rimesse)
che negativo (prelievi o pagamenti a terzi);
c) che a fronte delle diffide
inviate dalla curatela al Credito Italiano, da ultimo con raccomandata
a.r. n. 11735635045-5 del 28 giugno 2001, la banca si era limitata
ad offrire, in via transattiva, il pagamento della somma complessiva
di £. 4.000.000.
In considerazione di quanto
evidenziato, previo deposito di copia delle sentenza di fallimento,
di copia del decreto di autorizzazione all’esperimento del mezzo
del G.D. dr.ssa Fernanda Iannone, di copia degli estratti del conto
corrente n. 75646/00, di copia di diffida del curatore e riscontro
della convenuta, concludeva come in premessa. Con vittoria di spese
ed attribuzione al procuratore anticipatario.
Con comparsa depositata il
17 gennaio 2002 si costituiva il YYYY Italiano; ivi eccepiva:
- che i pagamenti effettuati successivamente alla
dichiarazione di fallimento erano avvenuti in completa buona fede,
difettando comunque prova legale dell’affissione della sentenza
di fallimento;
- che l’orientamento giurisprudenziale formatosi
in tema di operazioni inefficaci ex art. 44 l.f, nel senso che
la regola ivi fissata soffrisse eccezioni solo con riferimento
ai versamenti ed ai pagamenti effettuati nella gestione di una
diversa attività d’impresa, si presentava gravosa per essa banca,
trovandosi solo nella disponibilità della curatela ogni elemento
per assolvere l’indicato onere probatorio; quindi instava per
l’interrogatorio formale ovvero per il libero interrogatorio del
curatore sulle circostanze dedotte in citazione;
- che costituiva onere del fallimento la prova
del pregiudizio arrecato alla massa dagli atti denunziati;
- che la norma di cui all’art. 44 della legge fallimentare,
imputando in capo ad un soggetto terzo - la banca, appunto - una
responsabilità oggettiva per pagamenti operati da un soggetto
nel medesimo giorno della dichiarazione di fallimento, prima della
relativa affissione, era da tacciare d’incostituzionalità per
violazione degli artt. 3, 24, 41 e 47 Costituzione;
- che l’atto di citazione, non indicando con precisione
i fatti a supporto della domanda, doveva considerarsi nullo, impedendo
la chiamata in causa di terzi soggetti che avevano beneficiato
delle somme pagate dal fallito.
Concludeva, in ragione di
quanto argomentato: in via istruttoria, per il libero interrogatorio
del curatore sulle circostanze oggetto di giudizio e per l’ordine
all’attore di esibire copia dello stato passivo, del verbale d’inventario
e d’interrogatorio del fallito sulla destinazione dei fondi illegittimamente
prelevati; in rito, perché il giudice rimettesse gli atti alla Corte
Costituzione per l’annullamento dell’art. 44 l.f. ovvero per la
dichiarazione di nullità dell’atto introduttivo; nel merito, per
il rigetto della domanda. Con vittoria di spese.
All’udienza di prima comparizione
le parti si riportavano alle rispettive difese. La sola convenuta
sfruttava i termini concessi per l’appendice scritta della trattazione,
con memorie in cui ribadiva le conclusioni di cui alla comparsa
di risposta.
Depositava poi memoria ex
art. 184 cpc. Nel contesto della predetta ribadiva la nullità della
citazione per la divergenza sussistente tra petitum
e causa petendi; in particolare
evidenziava che dagli estratti conto esibiti da controparte il conto
corrente n. 75646 non appariva intestato alla società fallita, sebbene
a socio Raf TIZIO, con la conseguenza che le rimesse e i pagamenti
ivi affluiti non potevano soggiacere all’azione ex art. 44 l.f.
A conferma depositava copia
di quattro assegni emessi dal TIZIO in epoca successiva al fallimento.
Quindi, rimarcava la carenza
d’interesse ad agire per le rimesse attive, automaticamente acquisite
all’attivo fallimentare, l’inefficacia dei soli importi transitati
sul conto corrente il giorno dopo la dichiarazione di fallimento,
infine l’inefficacia dei soli pagamenti per i quali la curatela
avesse dato prova essere intervenuti con fondi del debitore.
Concludeva richiedendo il
rinvio per la precisazione delle conclusioni.
Sulle deduzioni conclusive
rese dalle parti a verbale il 18 novembre 2003, il giudice istruttore
introitava la causa in decisione previa concessione dei termini
di rito per il deposito di comparse e repliche.
In sede di comparsa conclusionale,
il fallimento rilevava la tardività delle eccezioni formulate da
controparte con la memoria ex art. 184 e, riportando quale mero
errore materiale l’intestazione alla società e non a TIZIO Raf del
conto corrente dedotto, concludeva per la dichiarazione d’inefficacia
di tutti i pagamenti effettuati mediante assegni tratti sul conto
corrente n. 75646/00 a Raf TIZIO e la condanna di XXXX Banca a restituire
alla curatela la complessiva somma di € 13989,43, oltre interessi
e rivalutazione.
La banca convenuta, nella
replica ex art. 190 cpc, rilevando la modifica operata da controparte
con la descritta comparsa rispetto alle originarie richieste in
citazione, reiterava l’avviso della nullità dell’atto introduttivo
per la discrasia tra petitum e causa petendi, insistendo per il rigetto della domanda, con vittoria
di spese.
Motivi della decisione
Preliminarmente deve darsi
atto della mutatio libelli
operata dal fallimento attore in sede di memoria conclusionale,
ove è a richiedersi la dichiarazione d’inefficacia di “ tutti
i pagamenti effettuati mediante assegni tratti sul conto corrente
n. 75646/00, intestato al sig. Raf TIZIO”.
Ed invero, come correttamente
evidenziato in sede di replica ex art. 190 cpc da parte convenuta,
l’attore in sede di citazione concludeva per la dichiarazione d’inefficacia
di tutti i pagamenti effettuati dalla società TIZIO & c. S.a.s.
di Raf TIZIO.
Orbene, giova premettere come
la comparsa conclusionale abbia “ carattere
meramente illustrativo di domande già proposte” ( Cass. civ.,
Sez.III, 08/08/2002, n.12011, Soc. Mtm costruz. C. Prov. Caserta,
in Mass. Giur. It., 2002) di talché ove sia prospettata per la prima
volta una questione nuova con tale atto ” il
giudice non può e non deve pronunciarsi al riguardo” ( Cass.
civ., Sez.III, 01/02/2000, n.1074, Adanti C. Nascimbeni, in Mass.
Giur. It., 2000).
Quanto al concetto di mutamento
della domanda, nell’ipotesi in cui si tratti di diritti di obbligazione
ad una prestazione generica, poiché ciascuno di essi nasce in relazione
ad autonomo fatto costitutivo, ognuno di questi ultimi configura
singola causa petendi.
In guisa, l’introduzione di
diversi fatti originanti la pretesa azionata determina la formazione
di temi d’indagine completamente nuovi, tali da alterare i termini
della controversia e da ledere il principio
del contraddittorio ( in termini, Cass. Civ. 00/9239; Cass.
civ., Sez.II, 28/01/2000, n.978 che statuisce “Il
mutamento della "causa petendi" determina mutamento della
domanda, tale da renderla improponibile nel giudizio di appello,
allorquando la diversa "causa petendi" dedotta in secondo
grado, essendo impostata su presupposti di fatto e su conseguenti
situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, importi l'immutazione
dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e, introducendo
nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, alteri l'oggetto
sostanziale dell'azione ed i termini della controversia, sì da porre
in essere, in definitiva una pretesa diversa, per la sua intrinseca
essenza, da quella fatta valere in precedenza”).
Nell’ipotesi che occupa la
diversità delle richieste svolte dal fallimento attore attiene alla
fonte propria delle ragioni restitutorie formulate e, segnatamente,
a pretesi pagamenti operati sul conto corrente intestato al fallito
Raf TIZIO a mezzo assegni tratti sul medesimo. Differenti, rispetto
a quanto originariamente prospettato, appaiono i fatti costitutivi
principali - inizialmente individuati in presunti pagamenti operati
dalla società fallita – ; differenti i fatti secondari, in sede
di comparsa individuati in atti solutori compiuti a mezzo assegni.
In ragione di quanto prospettato
in fatto ed in diritto, la domanda attorea di cui alla memoria ex
art. 190 cpc non può essere presa in considerazione.
Ciò, invero, a tacer della
problematica della legittimazione processuale del fallimento della
TIZIO & c. S.a.s di Raf TIZIO a far valere, ex art. 44 l.f.,
l’inefficacia di atti solutori verosimilmente attribuiti – in forza
delle conclusioni tardivamente rassegate – al fallito Raf TIZIO.
In tema pare utile ricordare
che “se è vero che la sentenza
ex art. 147 cpv. legge fallimentare ha una funzione in senso lato
correttiva ( rectius : integrativa) della decisione
precedente per il profilo della individuazione dei soggetti da sottoporre
alla procedura concorsuale, - essa resta, nella lettera e nella
logica della predetta norma, pur sempre provvedimento distinto ed
autonomo rispetto al provvedimento originario, al quale si affianca
e che non sostituisce.
Come ulteriormente, del resto,
dimostrato dal fatto che, pur essendo previsto per i due fallimenti
un simultaneus processus, con un unico giudice ed un unico curatore
(art. 148, primo comma, legge fallimentare), gli effetti sostanziali
della sentenza, c.d. di estensione, richiedono la separazione dei
patrimoni (della società e del socio) con masse attive e passive
distinte (comma secondo art. cit.), con la (possibile) nomina di
più comitati di creditori (comma primo, ultima parte, art. 148)
e con la possibilità di separata chiusura dei due fallimenti: che,
quindi, coesistono, restando però autonomi, nella medesima procedura”.(
Cassazione civile sez. Unite - Sentenza 7 giugno 2002, n. 8257 - Pres. Carbone
- Est. Morelli - P.M. Iannelli (conf.) - Fall. Marchionni (avv.
Borgiani) c. Cassa di Risparmio di Fermo s.p.a. (avv. De Minicis)
(Conferma App. Ancona 13 marzo 1999).
La citata autonomia pare
escludere la curatela istante potesse agire per l’inefficacia di
atti attribuiti al fallito Raf TIZIO.
Ciò detto in linea primaria
in ordine al thema decidendum
occorre verificare la fondatezza delle difese svolte dall’attore quanto alla pretesa tardività di eccezioni
formulate dalla convenuta con la memoria ex art. 184 cpc; segnatamente
delle eccezioni di nullità sollevate da XXXX per insuperabile divergenza
tra petitum e causa petendi originari, attesa
anche l’intestazione del conto corrente dedotto non alla fallita
società ma al socio Raf TIZIO.
Anche qui appare necessario
premettere che il regime del processo civile, come risultante dalla
novella del 1990 e dalle modifiche del 1995, prevede un rigido sistema
di preclusioni sia per la fase assertiva che per quella istruttoria.
La prima può concludersi,
al più tardi, spirato il doppio termine per l’appendice scritta
alla trattazione di cui al V comma dell’art. 183 del codice di rito.
In particolare, è dato alle parti esercitare, nei limiti temporali
individuati, il relativo jus poenitendi , in termini di modifica
e precisazione delle proprie domande, eccezioni e conclusioni e
di eventuale repliche alle avverse difese.
Ebbene il sistema anzidetto
attiene, come ritenuto anche da autorevole dottrina, anche alle
mere difese, che non concretino eccezioni in senso ampio od in senso
stretto.
La conclusione raggiunta
impone, nel caso che occupa, di ritenere effettivamente tardive
le articolazioni difensive operate dalla convenuta nella memoria
deputata alle sole richieste istruttorie.
Ciò, peraltro, senza dimenticare
che è dovere del giudice pronunciare sull’esistenza del diritto
come affermato, tenendo conto di tutti quei fatti che abbiano influito
al riguardo in via automatica.
Nel novero da ultimo citato
ben può farsi rientrare la nullità dell’atto introduttivo del giudizio.
E qui deve evidenziarsi come le nullità attinenti alla editio actionis risultano, per giurisprudenza consolidata nell’interpretazione
del dettato di cui all’art. 164 cpc, rilevabili d’ufficio in ogni
stato e grado del procedimento ( confr. Cass. Civ. 99/14535; 98/11149).
Ebbene, la domanda originaria
della curatela, pure tacciata di nullità dall’XXXX nelle appendici
scritte di cui all’art. 183 per apparente impossibilità di comprendere
se oggetto d’impugnativa fossero le rimesse affluite sul conto dedotto
ovvero i prelievi operati dallo stesso, non appare al giudicante
inficiata da vizi inerenti il petitum
o la causa pretendi; nel premettere che l’interpretazione
della domanda, quanto alla individuazione dell’oggetto della stessa,
costituisce indagine di fatto rimessa la giudice del merito che,
ai fini, deve tener conto della volontà sostanziale perseguita piuttosto
che delle formule usate ( così, Cass. Civ. 00/8879, che sottolinea
espressamente: “ Nell'indagine diretta all'individuazione e
qualificazione della domanda giudiziale, il giudice di merito non
è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli
tener presente essenzialmente il contenuto sostanziale della pretesa,
desumibile oltre che dal tenore delle deduzioni svolte nell'atto
introduttivo e nei successivi scritti difensivi, anche dallo scopo
cui la parte mira con la sua richiesta e tenuto conto altresì delle
eventuali modifiche e trasformazioni che la domanda ha subito nel
corso del giudizio”; in termini, Cass. Civ. 00/2142; 00/5945),
pare allo scrivente che la curatela abbia compiutamente dettagliato
i fatti e gli elementi di diritto a sostegno delle proprie richieste.
Al riguardo la medesima,
nell’esporre dell’esistenza di un conto corrente intestato alla
società fallita presso l’agenzia di Napoli n. 610 del Credito Italiano,
ha fatto espresso riguardo, in punto diritto, alle somme ivi cadenti
quale saldo al fallimento ed alle rimesse attive successive, quali
beni sopravvenuti da acquisire alla massa. In ragione di ciò, l’erronea
articolazione del petitum immediato, in termini di dichiarazione d’inefficacia dei pagamenti
effettuati dalla TIZIO & c. S.a.s. di Raf TIZIO successivamente
alla declaratoria ai danni della compagine,non pare integrare alcuna
nullità, se si tenga conto del profilo per cui la richiesta prosegue
per la condanna della banca alla restituzione della somma di cui
alla precedente narrativa.
Risolte le diverse questioni
di rito poste all’attenzione del giudicante, devesi evidenziare,
nel merito, l’infondatezza della domanda.
In primo luogo occorre evidenziare che la sentenza
di fallimento importa per il fallito, ex art. 42, I comma, l.f,
la perdita dell’amministrazione e della disponibilità dei beni esistenti
alla data della pronunzia. Il dies
a quo dello spossessamento, che ha carattere generale, si individua
nel giorno del deposito della decisione, restando irrilevanti gli
ulteriori adempimenti previsti ex art. 17 della legge fallimentare.
Gli effetti indicati, ed in particolare la perdita
di capacità dispositiva dell’integrale patrimonio da parte del fallito,
a supporto della garanzia di cui all’art. 2740 c.c., non significa
che l’amministrazione della procedura acquisisca ex se i beni; ciò
avverrà, infatti, di seguito alle attività previste in materia di
apposizione dei sigilli e d’inventario.
Il fallimento determina, inoltre, anche lo scioglimento
del contratto di conto corrente in essere in capo all’imprenditore
fallito, a norma dell’art. 78 l.f. ( in termini, Cass. Civ. 88/407).
La lettura combinato delle disposizioni citate importa
il diritto della curatela ad acquisire alla massa il saldo del rapporto
bancario alla data del fallimento.
Quanto alle attività compiute dal fallito successivamente
alla declaratoria ai relativi danni, ed in particolare delle operazioni
compiute su conto corrente bancario, costituisce questione dibattuta
se sussista il diritto della curatela
d’acquisire tutte le somme corrispondenti all'attivo del
conto in parola, relativamente al quale la banca sarebbe obbligata
a restituire anche i pagamenti effettuati a terzi attraverso il
conto, ovvero del solo saldo attivo del conto corrispondente all'utile
realizzato dal correntista con eventuale nuova attività di impresa.
La soluzione di tale problema presuppone che si sia
stabilito se applicare al caso la disciplina dell'art. 44 legge
fallimentare ovvero quella dell'art. 42, II comma,
legge fallimentare.
Difatti, mentre l'art. 44 legge fallimentare stabilisce
l'inefficacia di tutti gli atti e pagamenti eseguiti dal fallito
successivamente alla dichiarazione di fallimento, l'art. 42 legge
fallimentare, al suo secondo comma, stabilisce che i beni pervenuti
al fallito durante il fallimento siano acquisiti alla procedura
al netto delle passività incontrate per l'acquisto e la conservazione
dei beni medesimi.
Si tratta, quindi, di verificare se i pagamenti eseguiti
dalla banca a terzi, su disposizioni date dal fallito, per mezzo
di assegni tratti sul conto corrente da lui aperto o comunque tenuto
successivamente alla dichiarazione di fallimento, siano inefficaci
ai sensi dell'art. 44 legge fallimentare, ovvero, se essi rappresentino
passività deducibili ex art. 42, secondo comma, legge fallimentare
in quanto relative alla realizzazione di utile di nuova attività
intrapresa dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento.
Ebbene, deve invero distinguersi fra beni caduti originariamente
nella potenziale disponibilità della massa, ai quali dovrà applicarsi
l'art. 44 legge fallimentare, e beni sopravvenuti, ai quali, dovrà
applicarsi l'art. 42 legge fallimentare. Tal’è l’impostazione seguita
dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, nel dirimere un conflitto
sorto tra le sezioni semplici (Cass. sez. un. 10 dicembre 1993,
n. 12159, in Il Fall. 1994, 393 con nota di Giacalone; conformi,
Cass. 10 giugno 1998, n. 5738, in Il Fall. 1999, 770 con nota di
Figone; Cass. 16 maggio 1997, n. 4345, ivi, 1998, 471; Cass. 9 luglio
1994, n. 6517, ivi, con nota di Ruggeri; Trib. Napoli 22 maggio
1997, in Banca, borsa, tit. cred. 1998, II, 138).
Esso, fonda sull’avviso che per gli atti relativi
ai beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento, l'inefficacia
è assoluta, mentre per i beni sopravvenuti l'inefficacia opera ugualmente,
ma in modo relativo, ossia previa deduzione delle passività incontrate
dal fallito per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi.
Pertanto, ove un'operazione bancaria sia avvenuta
mediante disponibilità del fallito preesistenti alla pronunzia a
relativo danno, essa subirà la falcidia di cui all’art. 44 legge
fallimentare, dovendo la banca provvedere a restituire il controvalore
alla curatela. Laddove, invece, si tratti di attività compiuta con
finanziamenti di derivazione post fallimentare, sussisterà la facoltà
per la curatela di acquisire l'eventuale saldo positivo netto, ex
art. 42, secondo comma, legge fallimentare.
La giurisprudenza di merito e di legittimità, su tali
premesse, si sta interrogando su chi riposi l’onere della prova
in ordine alla derivazione delle somme impiegate ( per cadere tale
dimostrazione sulla curatela, Trib. Milano, Sentenza
29 ottobre 2001 - in funzione di giudice unico - Est. Monti - Fall.
Luigi Belfiore (avv. Mazzoletti) c. s.c.r.l. Banca Popolare di Crema
(avv. Tarzia) ed altri per cui “ Ai fini dell'inefficacia
ex art. 44 legge fallimentare delle operazioni post-fallimentari
su conto corrente bancario, il curatore ha l'onere di dimostrare
che siano stati impiegati nell'atto di disposizione mezzi finanziari
del debitore preesistenti al fallimento; diversamente può essere
appreso il solo saldo positivo netto del conto, in applicazione
dell'art. 42, secondo comma, legge fallimentare”; contra, Cass.
Civ. 7/6/2002, n. 8274; Trib.
Milano 15 maggio 1995, in Giur. it 1996, I, II, 279, per la quale
le somme versate sul conto corrente del fallito in pendenza di fallimento
e delle quali la banca convenuta non provi il titolo di acquisto
postconcorsuale, costituiscono bene sopravvenuto e si considerano,
pertanto, automaticamente acquisite alla massa ai sensi dell'art.
42 legge fallimentare senza che la banca possa dedurre i pagamenti
effettuati a terzi per ordine del fallito medesimo; così Trib. Como
9 dicembre 1998, in Banca, borsa, tit. cred. 2000, II, 458).
La questione richiamata nel caso che occupa non merita
ulteriore approfondimento; ed invero, l’onere primario della curatela
non può che essere – ove si agisca come in specie per il recupero
del saldo di conto corrente al fallimento e delle rimesse di segno
attivo affluite sul conto in epoca post fallimentare – di provare
l’esistenza di un contratto di conto corrente bancario al momento
della pronunzia, della sua intestazione alla società fallita e dell’esistenza
di operazioni ivi compiute in epoca successiva alla declaratoria.
Orbene, anche ala luce delle articolazioni difensive
del fallimento di cui alla memoria illustrativa ex art. 190 cpc,
appare incontestato che il conto dedotto non fosse intestato alla
TIZIO & c. S.a.s. di Raf TIZIO.
Quindi, alcun bene da acquisire alla relativa massa
per effetto della cristallizzazione dei rapporti al fallimento nonché
per l’inefficacia delle attività di cui all’art. 42 , II comma,
e di cui all’art. 44 lf, è possibile qui in specie rinvenire, per
carenza del presupposto evocato.
Assorbita ogni altra questione
– ed in specie quella sulla legittimità costituzionale dell’art.
44 l.f. rispetto agli artt. 3, 24, 41 e 47 Costituzione - la domanda
va allora rigettata poiché infondata.
Le spese seguono la soccombenza
e vanno liquidate come al seguente dispositivo, in assenza di notula.
P. Q. M.
Il Tribunale di Nola, prima
sezione civile,in persona del dr. Enrico Quaranta, Giudice unico
con tutti i poteri del Collegio, pronunziando in via definitiva
sull'azione d’inefficacia proposta da Fallimento
TIZIO & C. S.a.s. di Raf TIZIO nei confronti di XXXX Banca S.p.A.,
con atto di citazione notificato il 16 novembre 2001, disattesa
ogni altra istanza, difesa o eccezione così provvede :
a)
rigetta
la domanda poiché infondata;
b)
condanna
l’attore al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 1200,00
per onorari, in € 430,00 per diritti ed in € 128,32 per spese, oltre
rimborso spese generali, Iva e Cpa come
per legge
Così deciso in Nola, il 7
aprile 2004.
Il Giudice dr. Enrico Quaranta
