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LAVORO, licenziamento. Nessun concreto ed effettivo motivo di doglianza sussiste relativamente alla correttezza ed imparzialità del giudice (persona fisica) investito della conoscenza e decisione del giudizio di merito dopo la pronuncia di accoglimento in sede cautelare. Nella irrogazione del licenziamento disciplinare il datore di lavoro deve rispettare il termine di cinque giorni previsto dall’art.7 L.300/1970: il termine deve essere libero. Il telegramma prodotto in copia, di cui è stata disconosciuta la provenienza,  non assume  piena efficacia probatoria. Va immediatamente reintegrato il lavoratore licenziato senza il rispetto del termine dei cinque giorni. Il datore di lavoro deve corrispondergli tutte le retribuzioni che allo stesso spettavano  dalla data del recesso fino all’effettiva reintegra, di conseguenza è obbligato a regolarizzare la posizione previdenziale e assistenziale. Tribunale di Nola, Sez. Lavoro, sentenza, 30.05.03         

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TRIBUNALE DI NOLA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il giudice, dott.ssa Stefania Basso, presso il Tribunale di Nola, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

 

nell’udienza di discussione del 30 maggio 2003 nella causa iscritta nel ruolo generale degli affari contenziosi della sezione lavoro, al n.

TRA

 

SEMPRONIO  rappresentato e difeso da (…) presso il cui studio elettivamente domicilia in (…)

                           - Ricorrente -

E

 

MARTEX  S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa da (…) con il quale elettivamente domicilia in (…)                                                                  - Resistente -

 

 

CONCLUSIONI

 

per il ricorrente : accertare e dichiarare l’invalidità ( la nullità ovvero l’annullabilità  ) e/o l’illegittimità del licenziamento disposto dalla società nei confronti del sig-. SEMPRONIO ; per l’effetto ordinare alla società convenuta di reintegrare il ricorrente nel posto di lavoro che occupava al momento del licenziamento con la conseguente condanna al risarcimento dei danni ovvero al pagamento in favore del ricorrente delle retribuzioni mensili a cui avrebbe  avuto diritto dal momento del licenziamento  all’effettivo reintegro; con vittoria di spese, diritti e onorari del presente giudizio;

per la resistente : dichiarare la validità e legittimità del licenziamento dando atto della giusta causa o quanto meno – in estremo subordine e salvo gravame – previa conversione del titolo, di un giustificato motivo soggettivo; per l’effetto rigettare il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese di lite.

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

Con ricorso depositato in data 12.12.2002, il ricorrente  conveniva in giudizio la MARTEX  S.p.A., affermando:

·      che aveva lavorato alle dipendenze di MARTEX  S.p.A. dal 01.09.1995 al 14.08.2002, con qualifica di addetto alla pianificazione dei motori fino al 9.10.1997, poi di tecnologo di area fino al dicembre 1999, di addetto alla pianificazione dei motori dal 01.01.2002 ed, infine, di responsabile del controllo dimensionale dal 01.07. 2001 al 01.07.2002;

·      che solo per il periodo in cui ha svolto mansioni di tecnologo ha ricevuto, per collegarsi con il sistema operativo, una password, una user ed il codice chiave di entrata nel sistema; evidenziava al riguardo che password ed user coincidono con il numero di matricola aziendale, mentre il codice chiave è uguale per tutti i tecnologi;

·      che in data 02.08.2002 la convenuta contestava al ricorrente di aver “ingenerato senza alcun titolo, accedendo al sistema informativo aziendale di gestione della produzione attraverso i codici chiave a suo tempo (a Lei) affidati per lo svolgimento delle (Sue) precedenti mansioni di tecnologo, una bolla di lavoro di importo rilevantissimo” e, pertanto, lo sospendeva dal servizio, con effetto immediato;

·      che, ritenendo infondate le accuse, il SEMPRONIO contestava il contenuto della lettera inviatagli e evidenziava di non essersi mai “reso assolutamente responsabile dei fatti ivi descritti e addebitati”;

·      che con lettera raccomandata del 09.08.2002 la convenuta ha ripetuto la procedura contestando al ricorrente l’infrazione di cui sopra e modificando solo il numero di cedola;

·      che il lavoratore ha ribadito la propria posizione;

·      che la MARTEX  l’ha poi licenziato in tronco ritenendo la giusta causa.

Sottolineava  l’illegittimità, la nullità e/o l’invalidità del recesso comminato in violazione degli artt. 7 L. 300/70 e 3 L. 604/66: infatti, il codice disciplinare non è stato affisso in luogo accessibile e visibile a tutti,  il licenziamento è stato intimato prima del decorso dei 5 giorni previsti, non è stato rispettato il principio della immediatezza, il recesso è assolutamente ingiustificato. Evidenziava di aver proposto un ricorso ex art. 700 c.p.c.  sua reintegrazione nel posto di lavoro.

Si costituiva tempestivamente la convenuta la quale eccepiva :  l’infondatezza in fatto e in diritto del ricorso. In particolare, evidenziava la fondatezza delle contestazioni poste alla base dell’atto di recesso e la proporzionalità del provvedimento adottato, sostenendo, altresì il rispetto della procedura di irrogazione del provvedimento disciplinare, la effettiva affissione del codice disciplinare, la tempestività del licenziamento.

Concludeva come riportato in epigrafe.

Sentito il ricorrente, sulla documentazione in atti, all’udienza del 30 maggio 2003, presenti entrambi i difensori delle parti, dopo la discussione, il giudice, ritenuta la causa matura, la decideva dando lettura del dispositivo in udienza.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Preliminarmente è necessario sgombrare il campo da ogni equivoco ed ambiguità in merito alla terzietà del giudice incaricato della trattazione del presente giudizio, atteso che appare evidente che nessun concreto ed effettivo motivo di doglianza sussiste relativamente alla correttezza ed imparzialità  del giudice (persona fisica) investita della conoscenza e decisione del giudizio di merito dopo la pronuncia di accoglimento in sede cautelare. Al riguardo, è d’uopo rilevare che qualora effettivi problemi di tal genere vi fossero, parte resistente (ma ovviamente anche parte ricorrente) avrebbe tutto il diritto di chiedere ed ottenere la ricusazione del giudice. Ma prima ancora vi sarebbe stato il dovere di astenersi da parte dell’organo giudicante. Del resto la posizione di assoluta indifferenza ed equidistanza del giudice dalle posizioni delle parti costituisce elemento caratteristico strutturale dell’attività che il giudice stesso svolge. E la necessità che una tale situazione sia garantita in maniera assoluta è, altresì, oggetto di una specifica normativa. Il legislatore, infatti, ha espressamente previsto i casi nei quali appare non solo opportuno, ma addirittura necessario che un giudice (persona fisica) non si occupi di un determinato caso. Orbene, nell’ipotesi in esame, premesso che non ricorre alcuna delle fattispecie di cui all’art. 51 co. 1 nn. 1), 2), 3) e 5), l’unica che potrebbe eventualmente attagliarsi alla fattispecie è quella di cui al n. 4) dell’articolo citato. Tuttavia,  l’espressione “in altro grado” deve essere intesa in senso letterale, cosicchè rimane esclusa l’ipotesi del giudice che si è pronunciato in sede cautelare ed è poi chiamato a pronunciarsi sul merito. Questa interpretazione, condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie, ha trovato l’avallo della Corte Costituzionale che si è pronunciata in merito con la sent. 326/97 e con l’ordinanza 193/98, come del resto è noto anche alla resistente. Ed inoltre, deve rilevarsi che proprio la disciplina dei procedimenti cautelari sembra  favorire la conoscenza del merito della causa da parte del giudice che si è occupato della fase cautelare. Invero, ammettere il contrario significherebbe riconoscere una ulteriore fase di giudizio non prevista dal legislatore, posto che, in caso di reclamo al provvedimento del primo giudice, sarebbero esclusi dalla conoscenza del merito anche i giudici del collegio che ha deciso in secondo grado cautelare. D’altro canto, vi sono numerosi uffici giudiziari (non ultimo quello di Napoli) nei    quali, nella distribuzione degli affari contenziosi tra i vari giudici, si tiene conto proprio del fatto che vi sia qualcuno che ha provveduto in fase cautelare, nel senso che il giudice “naturale” che deve pronunciarsi sul merito è quello che già si è pronunciato in via d’urgenza.

Pertanto, una volta esclusa la configurabilità della fattispecie di cui all’art. 51 co.1 n. 4), è opportuno sottolineare che la scrivente non ritiene neanche sussistano quei “motivi di opportunità” che legittimerebbero una astensione, posto che né il giudice che si astiene, né la parte che lo ricusa possono fondarsi su considerazioni soggettive o su generici sospetti. Ed invero, è opportuno ricordare che l’azione cautelare è caratterizzata dalla sommarietà della cognizione che si traduce nella verifica da parte del giudice della sussistenza di una approssimativa verosimiglianza circa l’esistenza del diritto (fumus boni juris), verosimiglianza che si potrebbe dire è qualcosa di più della semplice affermazione, ma qualcosa di meno del vero e proprio accertamento; ciò per la semplice ragione che nel giudizio cautelare – per la logica stessa della sua funzione – la proposizione della domanda e l’emanazione del provvedimento sono temporalmente molto ravvicinati dal momento che, in caso contrario, varrebbe la pena attendere l’esito del giudizio di cognizione. La conseguenza è che, a seguito di una vera e propria – e non più sommaria – cognizione è ben possibile che le conclusioni del giudizio cautelare vengano totalmente ribaltate, senza che l’esito di quest’ultimo possa o debba in alcun modo condizionare il giudizio del merito. Ne discende che non si vede quale “motivo di opportunità” vi possa essere per il solo fatto che questo giudice ha ritenuto sussistente il fumus boni juris ed il periculum in mora nel giudizio cautelare che ha preceduto il presente processo.

Né, a parere di chi scrive è invocabile, analogicamente, l’art. 45 c.p.p. (Casi di rimessione) così come modificato dall’art. 1 L. 07.11.2002, n. 248, con decorrenza dal 08.11.2002. Ed invero, in primo luogo trattasi di una previsione specificamente dettata per il processo penale che non trova alcun riscontro nel codice di procedura civile ed, inoltre, va rimarcato che la sussistenza di  “ motivi di legittimo sospetto” è correlata a “gravi situazioni locali”  che allo stato non sono state prospettate da parte resistente (se non per quanto sopra evidenziato) né appaiono sussistenti.

Nel merito, la domanda è fondata e, pertanto, va accolta.

Al riguardo, deve ribadirsi la piena applicabilità dei termini di cui all’art. 7 L. 300/1970 al licenziamento disciplinare. La stessa Corte Costituzionale con due sentenze successive – la n. 204 del 30 novembre 1982 e la n. 427 del 25 luglio 1989 – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo in questione nei primi tre commi, qualora interpretati nel senso che non sono applicabili ai licenziamenti disciplinari salvo che non vi sia un espresso richiamo nella normativa legislativa, collettiva o validamente posta dal datore di lavoro e ai licenziamenti disciplinari irrogati da imprenditore che abbia meno di sedici dipendenti. In altri termini, il datore di lavoro nell’irrogare la più grave sanzione disciplinare deve rispettare il procedimento in esame. È ciò tanto più nel caso che ne occupa ove il datore di lavoro (MARTEX  S.p.A) ha recepito la procedura imposta dalla legge nel codice disciplinare (art. 23). Inoltre, sarebbe, ben incongruo ed illogico ritenere che il procedimento disciplinare ed i suoi termini vadano rispettati in tutti i casi salvo che nell’ipotesi di licenziamento che costituisce la forma più forte di sanzione applicabile. Quanto, poi, al comma 5 dell’art. cit., deve rimarcarsi, che esso impone il rispetto del termine di cinque giorni per l’irrogazione di tutti i “provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale” e certamente non è revocabile in dubbio che il licenziamento è sanzione disciplinare più grave del rimprovero verbale. Inoltre, è vero che la Corte Cost. ha evidenziato che “A parametri della denunciata incostituzionalita` del comma quinto ("In ogni caso, i provvedimenti disciplinari piu` gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano tracorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa") si prospettano gli artt. 2, 3 e 24 Cost., ma le argomentazioni, con le quali i pretori di Parma (ord. 22 novembre 1976) e di Treviso (ord. 18 dicembre 1976) e il Tribunale di Parma (ord. 1 dicembre 1976) hanno sostenuto le impugnazioni, non convincono: non l'art. 2 perche` - quale che sia il significato da assegnarsi al vocabolo "applicati" (emanati o mandati ad esecuzione) - i diritti inviolabili del lavoratore sia come singolo sia nelle formazioni sociali non sono vulnerati dalla mancata procrastinazione dell'initium dell'una o dell'altra operazione, ne` l'art. 24 perche` il comma quinto non incide sul diritto del lavoratore, colpito da ogni e qualsiasi sanzione disciplinare, di essere sentito a difesa avanti al giudice. Le suesposte ragioni destituiscono di fondamento anche la censura sollevata sulla base dell'art. 3 Cost.”. Tuttavia, non solo deve rimarcarsi che la Corte non esclude esplicitamente l’applicabilità del comma in questione ai licenziamenti individuali, ma oltre tutto ormai giurisprudenza costante ammette che nella irrogazione del licenziamento disciplinare il datore di lavoro deve rispettare il termine di cinque giorni ivi statuito (militano in questo senso S.U. Cass. 3965/94, Cass. Civ. sez. lav. 3498/97, Cass. Civ. sez. lav. 11806/00, Cass. Civ. sez. lav. 10972/02, S.U. Cass. 6900/03).

Tanto premesso, la scrivente ritiene di confermare la propria convinzione in merito alla funzione dei termini stabiliti dall’art 7, quinto comma, legge n. 300 del 1970: essi sono apposti per consentire, da un lato  al lavoratore di comunicare al datore di lavoro le sue giustificazioni, ma dall’altro lato al datore di lavoro di irrogare la sanzione conoscendo le difese dell’incolpato e con adeguata ponderazione avendo fruito di un tempo, sia pur breve, atto a consentirgli di rimeditare sulla situazione evitando provvedimenti nell’immediatezza dei fatti, ancora “a caldo”. Inoltre,  il termine in questione può ritenersi altresì finalizzato a garantire al lavoratore la possibilità di usufruire di tutto lo spazio temporale previsto, in relazione alla possibile esigenza di integrare eventualmente le proprie difese, qualora queste siano state  fornite affrettatamente e insufficientemente nella immediatezza della contestazione. Ne consegue, allora, che, prima dell’intero decorso del detto termine non è consentito al datore di lavoro di irrogare il licenziamento. Non ignora questo giudice l’orientamento contrario espresso recentissimamente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 27 marzo – 7 maggio 2003 n. 6900, precedente autorevole, ma non vincolante. Ed invero, la prospettazione della Suprema Corte non appare convincente. Infatti, ritiene la scrivente che il dato letterale dell’art. 7 co. 5 L. 300/1970, da un lato (“in ogni caso, i provvedimenti disciplinari … non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa”) , e dell’art. 23 codice disciplinare, dall’altro (“i provvedimenti disciplinari non potranno essere comminati prima che siano trascorsi i cinque giorni”) siano particolarmente pregnanti. La loro interpretazione, infatti, proprio “in assenza di qualsiasi dato testuale” deve essere fatta alla luce di quello che è lo spirito complessivo dello statuto dei lavoratori. È innegabile che la procedimentalizzazione della irrogazione delle sanzioni disciplinari ai lavoratori, lungi dal voler soltanto “appesantire” l’azione ed il potere disciplinare del datore di lavoro, è ispirata alla necessità di garantire innanzitutto al lavoratore la possibilità di addurre le proprie giustificazioni in relazione al comportamento contestato. Ciò non toglie che essa “impone” al datore di lavoro di valutare l’opportunità di irrogare la relativa sanzione tenendo conto proprio delle motivazioni esplicitate dal dipendente. Infatti, se è vero che lo scopo principale delle previsioni dello Statuto dei lavoratori è quello di permettere al lavoratore di esercitare appieno il suo  diritto di difesa, affermare che “la legge non assegna alcun rilievo alla valutazione di tali difese da parte del datore di lavoro, e quindi al processo di formazione della sua volontà per l’esercizio del potere disciplinare, perché il controllo della legittimità della sanzione eventualmente adottata resta comunque affidato al sindacato giudiziale mediante impugnazione del provvedimento”, significa svilirne completamente la portata. Invero, finirebbe con l’essere assolutamente priva di alcun senso la garanzia al lavoratore di fornire la propria versione dei fatti, se poi il datore di lavoro non fosse in alcun modo tenuto a valutare le difese del dipendente. Inoltre, il rinvio al sindacato circa la legittimità della sanzione irrogata al giudice appare anche in contrasto con l’intento legislativo di deflazionare i ricorsi all’autorità giudiziaria favorendo le soluzioni bonarie extragiudiziarie, spirito espresso nettamente con le previsioni di cui agli artt. 410 e ss. c.p.c. che addirittura rendono obbligatorio il tentativo di conciliazione prima della instaurazione del processo giudiziario.

Senza contare che anche il rapporto di lavoro, come tutti i rapporti contrattuali  ed obbligatori, deve essere improntato ai principi di correttezza e buona fede (in senso oggettivo). Essi, esplicazione del fondamentale principio di solidarietà, governano il rapporto contrattuale -  e quindi anche quello lavorativo - in tutte le sue fasi (da quella delle trattative a quella della formazione,  a quella della interpretazione ed esecuzione) specificandosi negli obblighi di lealtà e salvaguardia. In altri termini, le parti hanno l’obbligo di salvaguardare l’utilità dell’altro contraente nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio e di preservare gli interessi altrui che non rientrino in una  specifica tutela giuridica contrattuale o extracontrattuale. Tanto implica il dovere vero e proprio del datore di lavoro di ponderare con attenzione le proprie scelte tenendo nella dovuta considerazione le giustificazioni del lavoratore. È proprio il dovere di correttezza e buona fede (che trova il suo riscontro testuale nell’art. 1175 c.c. pacificamente applicabile al rapporto di lavoro), infatti,  che incarna quei “nobili intenti di approfondimento e di evitare reazioni impulsive ed inconsulte”. D’altro canto, l’attesa dei termini disposti dall’art. 7 co. 5 L. 300/1970 e dall’art. 23 codice disciplinare non importa, a parere di chi scrive, un apprezzabile sacrificio personale o economico del datore di lavoro, considerato, altresì, che durante il decorso dei cinque giorni è sempre possibile, nei casi più gravi, una sospensione cautelare del lavoratore.

Ne discende che il licenziamento intimato il 13.08.2002 con lettera raccomandata è illegittimo in quanto comminato senza attendere il decorso dei cinque giorni a decorrere dal 9.08.2002 (data in cui è stata ricevuta la seconda lettera raccomandata di precisazione della contestazione). Al riguardo vengono in rilievo essenzialmente due questioni: in primo luogo, il valore probatorio del telegramma prodotto dalla convenuta e datato 8.08.2002 e, in secondo luogo, il tipo di termini - liberi o meno – che devono essere rispettati.

Quanto al primo aspetto, deve rilevarsi che già nel ricorso introduttivo il ricorrente ha espressamente contestato l’efficacia probatoria del telegramma prodotto in copia dalla convenuta (“la cui identità del mittente non è riconoscibile ai fini dell’accertamento dell’esercizio del potere di cui al contenuto dell’atto, per cui si disconosce la provenienza”), pertanto, ai sensi dell’art. 2705 c.c., tale documento non ha l’efficacia probatoria che sarebbe riconosciuta ad una scrittura privata. Invero, a tale fine, sarebbe stata necessaria la produzione dell’ “originale consegnato all’ufficio di partenza … sottoscritto dal mittente”. Orbene, nel caso che ne occupa, la MARTEX  S.p.A. non ha prodotto alcun atto di tal genere: infatti, il documento allegato pur  sottoscritto non è quello richiesto. Invero, la semplice utilizzazione di carta intestata alle Poste Italiane e il relativo timbro di congiunzione, non possono far fede del contenuto e del mittente del telegramma in questione. Ne consegue che il documento prodotto non può essere tenuto in alcun conto.

Quanto, poi, alla natura del termine di cinque giorni, a parere della scrivente, i cinque giorni devono essere liberi – cioè computati senza tener conto né del giorno iniziale né di quello finale. Ciò è chiaramente desumibile proprio dalla dizione letterale sia dell’art. 23 del codice disciplinare che dell’art. 7 co. 5 Stat. Lav. i quali espressamente e testualmente prevedono che la sanzione non può essere irrogata “prima che siano trascorsi cinque giorni”. Pertanto, non può essere invocato il disposto degli artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c. i quali dettano un criterio generale per il computo del tempo, applicabile in difetto di una diversa previsione.

Tali considerazioni inducono ad accogliere la domanda del ricorrente e di conseguenza ad ordinare alla convenuta la immediata reintegra del SEMPRONIO nel posto di lavoro in precedenza occupato.

Ciò comporta ovviamente, oltre alla reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro in precedenza occupato con le mansioni da ultimo espletate, l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere al SEMPRONIO tutte le retribuzioni che allo stesso spettavano dalla data del recesso fino all’effettiva reintegra. Alla  fattispecie in esame, infatti, è senza dubbio  applicabile la disciplina di cui all’art. 18 L. 300/1970, atteso che, deve ritenersi per provata (non essendo contestata) la sussistenza delle condizioni che consentono l’applicazione della tutela reale.

Ulteriore conseguenza è l’obbligo della MARTEX S.p.A. di regolarizzare la posizione previdenziale ed assistenziale  del ricorrente per tutto il periodo che va dal 13.08.2002 fino alla effettiva reintegra nel posto di lavoro.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Ogni diversa istanza e deduzioni disattese così provvede:

accoglie il ricorso e per l’effetto

§  dichiara l’illegittimità del licenziamento intimato il 13.08.2002;

§  ordina a MARTEX  S.p.A. di reintegrare immediatamente SEMPRONIO  nel posto di lavoro con le mansioni ed il trattamento retributivo in atto al momento del recesso.

§  condanna la resistente al pagamento di tutte le retribuzioni maturate dal ricorrente dalla data del licenziamento fino alla effettiva reintegra, commisurate alla ultima retribuzione mensile globale di fatto su cui corrispondere interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione al saldo;

§  condanna la resistente al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dalla data del licenziamento fino alla effettiva reintegra in favore del ricorrente.

Condanna la resistente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 2300,00, comprensivi di diritti, onorari e spese generali, oltre IVA e CPA come per legge.

Nola 30 maggio 2003

Il Giudice  Dott.ssa Stefania Basso

 

______________ www.iussit.it 27.12.03 _____________