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FALLIMENTO. Opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento. Giudizio ex art.18 l.f.. - Avverso la “sentenza che dichiara il fallimento il debitore e ciascun interessato possono fare opposizione nel termine di quindici giorni dall’affissione della sentenza” - Al fine della decorrenza del termine in parola nei confronti del fallito non è necessaria la notificazione del testo integrale della pronunzia, essendo sufficiente a consentire a questi d’aver conoscenza dell'avvenuta dichiarazione ai relativi danni la comunicazione per estratto ex art. 17 legge fallimentare - L’opposizione rappresenta strumento per il vaglio postumo sulla legittimità ed il merito della sentenza di fallimento. l’ufficio beneficia di un potere inquisitorio - La mancanza  della qualita' di dipendente  del destinatario dell'atto attribuita nella relata di notifica  alla persona alla quale e' stata consegnata la  copia dell'atto notificato puo'  essere contestata con qualsiasi   idoneo  mezzo   di   prova, non necessita la querela di falso. - La  dichiarazione  sostitutiva   dell'atto   di  notorieta'  prevista dall'art. 4  l. 4  gennaio 1968  n. 15  ha attitudine certificativa e probatoria, fino  a contraria risultanza, nei confronti della p.a. ed in  determinate  attivita' e procedure amministrative, ma, in difetto di diversa,  specifica previsione di legge, nessun valore probatorio, neanche  indiziario,  puo' essere  ad  essa  attribuito nel  giudizio civile – Presunta violazione art.6 l.f., mancata audizione  del l.r.p.t.,  insussistenza -  E’ necessario che l’imprenditore sia stato messo in grado di conoscere l’istanza di fallimento presentata a suo carico – L’imprenditore non necessariamente deve essere sentito in camera di consiglio - Il ritiro del ricorso non preclude al tribunale di dichiarare il fallimento - L’accertamento sull’insolvenza di un’impresa va condotto esclusivamente al momento in cui si compie la decisione sull’istanza di fallimento ed in considerazione anche dei dati, derivanti dalla gestione fallimentare, che, sebbene conosciuti successivamente, comunque, erano preesistenti alla dichiarazione di fallimento - Deve essere considerata illegittima la pubblicazione dei protesti di cambiali tratte non accettate -  In caso di insussistenza dell’elemento oggettivo per la dichiarazione di fallimento, il fallimento deve essere revocato. [Tribunale di Nola, sentenza del 17 agosto 2003]

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI NOLA

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, riunito in camera di consiglio in persona dei magistrati:

-dr.ssa  Vincenza Barbalucca         -Presidente

-dr. Giovanni Scotto Di Carlo        -Giudice 

-dr.ssa Fernanda Iannone                -Giudice rel.

nella causa iscritta al N.3422 del Ruolo generale degli affari contenziosi dell’Anno 2001, avente ad oggetto: opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento,

ha emesso la presente

 

SENTENZA

TRA

De SEMPRONIO TIZIO Costruzioni Generali srl, in persona dell’amministratore unico De SEMPRONIO TIZIO Sebastiano, rappresentata ed assistita, giusto mandato e procura in calce all’atto introduttivo, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati (…), presso lo studio del quale, in Nola (NA), alla Via  (…), è elettivamente domiciliata;

                                                                                                          - opponente-

E

Fallimento della De SEMPRONIO TIZIO Costruzioni Generali srl (81/2001), in persona del Curatore p.t., avvocato (…),  domiciliato per la carica in  Napoli (…)

                                                                                                               - opposto contumace-

NONCHE’

CAIA srl,  in persona del curatore p.t., elettivamente domiciliato in Nola, presso l’avv. (…), giusta mandato e procura a margine del ricorso di fallimento

                                                                                             - opposto contumace –

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI DELLE PARTI

Con citazione notificata al curatore della procedura il 10 agosto 2001 ed alla ricorrente per il fallimento, CAIA srl, il 18 agosto 2001, la società De SEMPRONIO TIZIO Costruzioni Generali srl proponeva opposizione alla sentenza di fallimento emessa nei relativi riguardi dal Tribunale di Nola il 27 luglio 2001.

Motivo di doglianza l’essere stata la pronunzia emessa con lesione del diritto di difesa della società fallita, ritenuta la nullità della notifica del ricorso introduttivo del giudizio, ai sensi dell’art 145 c.p.c., nonché la violazione e falsa applicazione dell’art 6 l.fall, oltre che l’insussistenza del presupposto obiettivo per la dichiarazione di fallimento.

L’istante deduceva, a sostegno, che il ricorso di fallimento era stato erroneamente notificato a mani di un soggetto qualificatosi quale addetto alla ricezione degli atti, per la precaria assenza del titolare, pur in  mancanza di rapporto di lavoro e di  collaborazione, occasionale o abituale con la fallita.

L’opponente deduceva, quindi, che la sentenza dichiarativa di fallimento avrebbe dovuto essere considerata nulla per violazione del diritto di difesa sia in quanto l’audizione della fallenda non era stata materialmente consentita dalla nullità della notifica, sia per non essere stata l’audizione stessa disposta preventivamente alla dichiarazione d’ufficio, pronunciata all’esito della desistenza presentata dall’unico ricorrente.

La società opponente, infine, si duoleva della violazione dell’art 6 l. fall. per mancanza di ogni prova relativa allo stato di insolvenza, di fatto non esistente.

Concludeva, in guisa, per la revoca della declaratoria impugnata. Con  vittoria di spese e conseguenza di legge.

Nessuno si costituiva per le controparti.

Il giudizio si svolgeva in tre udienze, all’ultima delle quali, in data 22 aprile 2003, l’opponente concludeva chiedendo, tra l’altro, l’espletamento di CTU contabile per la verifica dell’insussistenza dello stato di insolvenza e la rimessione della causa sul ruolo istruttorio, con ordine di esibizione, ex art 210 cpc, al  Nucleo di Polizia Giudiziaria competente per materia e per territorio, dei documenti contabili della società fallita ovvero dei dati contabili riepilogativi dell’accertamento eseguito, di modo che risultasse la condizione patrimoniale e finanziaria della società.

Il Giudice Istruttore esprimeva su tali richieste riserva, che veniva sciolta, con ordinanza emessa fuori udienza, in data 10 giugno 2003, con la rimessione della causa alla decisione del collegio, e fissazione del termine di rito per il deposito della comparsa conclusionale.  Di tale ordinanza l’opponente riceveva comunicazione in data 8 luglio 2003 e la comparsa conclusionale veniva depositata in data 1 agosto 2003.

Motivi della decisione

Caratteristiche del giudizio ex art 18 l.fall.

Occorre preventivamente dichiarare la contumacia del fallimento opposto e del resistente, non essendosi a tanto provveduto nel corso del giudizio.

E’ opportuno rilevare, in primo luogo, come il presente giudizio rientri nel novero dei rimedi disciplinati dall’art. 18 della legge fallimentare. Tale disposizione statuisce che avverso la “sentenza che dichiara il fallimento il debitore e ciascun interessato possono fare opposizione nel termine di quindici giorni dall’affissione della sentenza”.

Ebbene, secondo l’interpretazione che di essa fornisce la giurisprudenza di legittimità - in seguito alla sentenza della Corte costituzionale 151/80 che l’ha dichiarata illegittima nella parte in cui prevedeva che il termine di quindici giorni per fare opposizione alla sentenza di fallimento decorresse, anche per il debitore, dall'affissione della predetta - al fine della decorrenza del termine in parola nei confronti del fallito non è necessaria la notificazione del testo integrale della pronunzia, essendo sufficiente a consentire a questi d’aver conoscenza dell'avvenuta dichiarazione ai relativi danni la comunicazione per estratto ex art. 17 legge fallimentare (v. Cass. Civ. SS.UU. 96/5104, e nello stesso senso Trib. Torino 30.4.1997  e Trib. Bologna 4.3.1997).

Nel caso che occupa effettivamente il gravame appare interposto prima degli adempimenti comunicativi in discorso, avvenuti mediante la notifica della pronunzia avversata in data 7 settembre 2001. In guisa, attesa la citazione del creditore ricorrente (in data 10 agosto 2001) e della curatela del fallimento (in data 9 agosto 2001), l’opposizione va ritenuta tempestiva.

Tanto premesso, occorre rammentare come costituisca jus recptum  il rilievo dell’opposizione al fallimento quale mezzo d’impugnazione regolato, per analogia, dalla disciplina dell’appello contenuto nel codice di rito.

In particolare, essa rappresenta strumento per il vaglio postumo sulla legittimità ed il merito della sentenza di fallimento (sul punto, v. Cass.civ. 95/9156), ad oggetto la verifica della sussistenza in capo all’opponente, nei limiti di quanto devoluto, dei presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti ai fini dell’evocata pronuncia.

Pare opportuno aggiungere, inoltre, che per il compimento dell’indagine in parola l’ufficio beneficia di un potere inquisitorio che porta ad escludere o a limitare considerevolmente l’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. (v.Cass.Civ. 99/255; Cass.Civ. 94/6953; Cass. Civ. 90/2359; Cass. Civ. 90/744; Cass.Civ. 88/184), e ad attingere al fascicolo fallimentare per acquisirvi ogni elemento utile ai fini della presente decisione ( cfr. da ultimo Cass. Civ. 97/4886). Notifica a persona qualificatasi

presunta violazione del diritto di difesa.

L’attore si duole di non aver avuto notizia della pendenza del ricorso di fallimento e, conseguentemente,  taccia di nullità il pronunciato oggetto di impugnativa, per essere stato emesso senza la obbligatoria audizione del legale rappresentante della società dichiarata fallita.

A sostegno di ciò l’attore adduce di non aver mai avuto alcun rapporto di collaborazione lavorativa con il signor XXXX  Vincenzo, qualificatosi, invece, al messo notificatore, quale impiegato dipendente e incaricatosi della ricezione della notifica del ricorso di fallimento.

Giova, innanzitutto, sottolineare che questo Collegio, pur riconoscendo l’autorità di quei pronunciati della Suprema Corte, secondo i quali la validità probatoria della notificazione può essere superata soltanto con il procedimento di querela di falso (Cass 6 dicembre 1995, n 12575; Cassazione civile sez. II, 1 febbraio 1995, n. 1157 Giust. civ. Mass. 1995, 252), intende avallare in pieno l’opinione dalla Cassazione espressa in un caso particolarmente simile a quello in oggetto secondo la quale la mancanza  della qualita' di dipendente  del destinatario dell'atto attribuita nella relata di notifica  alla persona alla quale e' stata consegnata la  copia dell'atto notificato puo'  essere contestata con qualsiasi   idoneo  mezzo   di   prova,  poiche'   la  relazione   di notificazione in ordine  all'esistenza di rapporti del  genere non e' dotata di quella piena efficacia  probatoria che puo' essere superata soltanto mediante lo strumento della querela di falso ( Cassazione civile sez. II, 28 giugno 2000, n. 8799; Giust. civ. Mass. 2000,1428).

In secondo luogo, va condivisa l’opinione giurisprudenziale secondo la quale il rinvenimento presso la sede sociale di soggetto qualificatosi all’Ufficiale Giudiziario quale addetto alla ricezione degli atti comporta una presunzione juris tantum della regolarità della notifica, presunzione superabile con  la prova contraria (cfr Cass 7/4/87 3396; Cass 27/8/86 n.5241 Cass 29/5/1998 n.5304 Cass 9/6/1986 n.3814; Cass 13/4/1981 n. 2180- sentenze riportate anche dall’opponente, v. pag 6 e 7 dell’atto di citazione).

Come prova della deduzione de qua,  tuttavia,  viene prodotta in giudizio copia dei libri matricola della società (dai quali, invero, risulta un dipendente dal nominativo XXXY Vincenzo), ma non si può non rilevare come tale documento non sia di per sé sufficiente a superare la presunzione, potendo il rapporto di lavoro essere stato svolto e non regolarizzato con l’iscrizione nei libri matricola, come nel caso di  collaborazione di fatto e/o irregolare .

L’opponente produce, poi, una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, resa ai sensi dell’art 4 della legge 4 gennaio 1968 n. 15, dal legale rappresentante della società fallita ed avente ad oggetto l’insussistenza di un rapporto di lavoro, anche occasionale, con il signor XXXX Vincenzo.

La valenza probatoria dell’atto notorio in un giudizio tra privati è stata posta fortemente in dubbio dalle Sezioni Unite del Supremo Collegio, che, con la sentenza Cassazione civile sez. un. 14 ottobre 1998, n. 10153 (in Giust. civ. 1998,I,2725 nota (GIACALONE)  Giust. civ. Mass. 1998,2080; id  in Vita not. 1999, 226  Rass. giur. Enel 1999, 492  Foro it. 1999,I,3350 nota (FABIANI)), hanno ritenuto che la  dichiarazione  sostitutiva   dell'atto   di  notorieta'  prevista dall'art. 4  l. 4  gennaio 1968  n. 15  ha attitudine certificativa e probatoria, fino  a contraria risultanza, nei confronti della p.a. ed in  determinate  attivita' e procedure amministrative, ma, in difetto di diversa,  specifica previsione di legge, nessun valore probatorio, neanche  indiziario,  puo' essere  ad  essa  attribuito nel  giudizio civile  caratterizzato  dal principio  dell'onere della prova, atteso che la parte non puo' derivare elementi di prova a proprio favore, al fine  del  soddisfacimento dell'onere  di  cui all'art. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni.

 La massima è stata costantemente seguita dalla giurisprudenza del Supremo Collegio, nella quale non si nota alcun revirement, per contro leggendosi spesso che il valore probatorio della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà è privo di contenuto, ove provenga da una delle parti in giudizio, mentre è liberamente valutabile dal giudice, nei giudizi in cui sia parte un Pubblica Amministrazione e nei casi in cui la dichiarazione provenga da un terzo (cfr: Cassazione civile sez. lav., 12 giugno 2001, n. 7966  Giust. civ. Mass. 2001,1183; vedi anche Cassazione civile sez. III, 16 maggio 2001, n. 6742,  Giust. civ. Mass. 2001, 986, secondo la quale La  dichiarazione   sostitutiva  dell'atto  di   notorieta'  prevista dall'art. 4 della legge n. 15  del 1968 ha attitudine certificativa e probatoria fino  a contraria risultanza  nei confronti della  p.a. ed in determinate  attivita' o procedure amministrative;  ma, in difetto di diversa, specifica previsione  di legge, nessun valore probatorio, neanche  indiziario,  puo' essere  ad  essa  attribuito nel  giudizio civile caratterizzato  dal principio  dell'onere della  prova, atteso che la  parte non puo' derivare  elementi di prova a  proprio favore, ai fini del soddisfacimento dell'onere  di cui all'art. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni, oltre: Cassazione civile sez. lav., 14 aprile 2001, n. 5594  Giust. civ. Mass. 2001, 796; nonché: Cassazione civile sez. III, 6 aprile 2001, n. 5142 Giust. civ. Mass. 2001, 730: Nel giudizio  civile, caratterizzato  dal principio  dell'onere della prova,  nessun   valore  probatorio   puo'  essere   attribuito  alla dichiarazione  sostitutiva  dell'atto  di  notorieta',  qualora  essa costituisca l'unico elemento  esibito nel giudizio civile  al fine di provare un elemento costitutivo dell'azione o dell'eccezione; ancora: Cassazione civile sez. lav., 20 luglio 1998, n. 7107  Foro it. 1999,I,3350 nota (FABIANI):Sia l'atto notorio sia, soprattutto, la dichiarazione sostitutiva del medesimo, resa   a   norma   dell'art. 4   l. n. 15 del   1968,   non costituiscono  fonti legali  di  prova, ma debbono essere considerati alla  stregua di  documenti  il cui contenuto puo' essere liberamente valutato dal giudice; tale libera valutazione deve essere in concreto ammessa (e non negata a priori) in quei casi particolari nei quali la dichiarazione  sostitutiva e' resa non gia' da una delle parti, ma da un soggetto  estraneo  al  processo che attesta un fatto rilevante ai fini della  decisione. Cfr., infine, Cassazione civile sez. lav., 20 luglio 1998, n. 7107  Giust. civ. Mass. 1998,1559)

Presunta violazione dell’art 6 della legge fallimentare

Lamenta l’opponente che, in spregio a quanto statuito dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 141/70 sull’art. 15 l. fall. e n. 110/72 sull’art. 147 l. fall., il Tribunale ha dichiarato il fallimento senza disporre l’audizione del legale rappresentante della fallita, così incorrendo nel vizio della nullità.

In particolare, deduce che inidonea a provocare il contraddittorio è la notifica del ricorso di fallimento a cura di un creditore che abbia desistito, dal momento che, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, ogni qualvolta risultino dubbie le risultanze acquisite in base all’esame dell’istanza di cui il debitore abbia avuto notizia, questi deve essere chiamato a difendersi sulle eventuali nuove istanze.

In applicazione di questo principio, argomenta, quindi, nel senso che non possa essere dichiarato d’ufficio un fallimento senza la preventiva ulteriore audizione del debitore e si duole, di fatto, che il decreto presidenziale di fissazione dei termini della procedura non contenga avviso al debitore della possibilità che, venuta meno l’istanza per la quale si procedeva, il Tribunale avrebbe potuto, d’ufficio, dare ulteriore corso alla procedura.

L’avviso del Collegio è di senso opposto.

Com’è noto, l’art. 15 l. fall. prevede che il tribunale, prima di dichiarare il fallimento, può ordinare la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio e sentirlo anche in confronto dei creditori istanti. La Corte costituzionale, con sentenza del 16 luglio 1970 (edita, tra l’altro, su Foro it. 70, I, 2038) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma in esame nella parte in cui non prevede l’obbligo del Tribunale di disporre la comparizione del debitore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura di tale procedimento e quindi con esclusione dei casi in cui l’esercizio stesso arrechi pregiudizio all’interesse pubblico connesso all’esecuzione concorsuale perché, ad esempio, l’imprenditore si sia dato alla fuga, alla latitanza, o comunque abbia posto in essere condotte negligenti, dilatorie o addirittura fraudolente volte a sottrarsi ai creditori (arg. anche ex art. 7 l. fall.). In applicazione del  medesimo principio, la Corte costituzionale, con sentenza del 27 giugno 1972 n. 110 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 147 comma 1 l. fall., nella parte in cui non prevede che il tribunale debba ordinare la comparizione dei soci illimitatamente responsabili nei cui confronti produce effetto la sentenza che dichiara il fallimento della società, perché possano esercitare il diritto di difesa.

Non avendo la Corte Costituzionale, però, indicato i modi in cui effettuare la comunicazione al fallendo, la giurisprudenza dei vari Tribunali ha, in realtà, elaborato delle prassi di convocazione, in linea di massima avallate dalla Cassazione, la quale ha avuto, più volte, modo di affermare il principio generale secondo cui, ai fini della garanzia del diritto di difesa del debitore, anche prescindendo da adempimenti formali, e, in particolare, dall’osservanza delle regole che presiedono alla notificazione degli atti giudiziari, è necessario che l’imprenditore sia stato messo in grado di conoscere l’istanza di fallimento presentata a suo carico (cfr. Cass. 93/7385, Il Fall., 1993, 1241; Cass. 92/7385; Cass. 90/1439). Ciò significa, per un verso, che le difficoltà di reperire il debitore non esime il creditore dall’esperire ulteriori tentativi per portare l’avviso di convocazione a sua conoscenza, dall’altro, che tali tentativi non devono essere necessariamente compiuti nelle forme del codice di rito né devono risultare, come detto, incompatibili con la procedura fallimentare (cfr., nella giurisprudenza di merito, Trib. Torino 27 giugno 1997, Il Fall., 1997, 1036 e Trib. Roma 14 giugno 1994, Il Fall., 1994, 1301), dall’altro ancora, che, laddove la notifica sia inesistente o nulla, la sentenza di fallimento è validamente pronunciata se vi sia stata un’istruttoria che abbia tenuto conto anche della memoria scritta depositata dal debitore (cfr. Cass. 93/7385, Il Fall. 93, 1241). Ciò premesso in via generale, deve subito rilevarsi che è prassi del Tribunale di Nola allegare al ricorso di fallimento un decreto presidenziale, che procedimentalizza tutta la fase prefallimentare, e che deve essere notificato unitamente al ricorso entro e non oltre un preciso termine. Anche per il fallimento della cui revoca si controverte, pertanto, il creditore ha ritualmente provveduto alla notifica del ricorso di fallimento al debitore sicché questi lamenta la mancata conoscenza della pendenza di un ricorso di fallimento a proprio carico per effetto del procedimento instaurato d’ufficio dallo stesso Tribunale.

La questione presenta profili particolarmente spinosi che meritano un approfondito esame.

Innanzi tutto, deve sgombrarsi il terreno da due equivoci: a) il debitore deve essere messo in condizione di difendersi e perciò gli deve essere garantito un procedimento che gli consenta di scegliere se e come difendersi, ma non necessariamente deve essere sentito in camera di consiglio. Invero, allo stato, non vige alcuna previsione normativa né autorevole indicazione giurisprudenziale nel senso che il fallendo debba essere udito in camera di consiglio dal Giudice incaricato dal Presidente per la relazione o dallo stesso Tribunale. Pertanto, correttamente, ad avviso del Collegio, il decreto presidenziale contempla solo la facoltà del debitore di chiedere, in un termine determinato e con apposita istanza, l’audizione orale al Tribunale fallimentare, attribuendo, in realtà, conformemente al processo di cognizione ordinaria, alla forma scritta, la difesa principale. Vero è che l’art. 5 del disegno di riforma della legge fallimentare presentato dal governo in data 1 ° marzo 2002 riscrive l’art. 15 l. fall. nel senso di prevedere l’obbligo di convocazione del debitore in camera di consiglio e cioè di prevedere sempre e comunque un’audizione, anche laddove, cioè, il Tribunale ritenga di dover rigettare l’istanza di fallimento, ma tale previsione, alla luce di altre scelte normative, della relazione di accompagnamento alla riforma e dei primi commenti dottrinari (cfr. nota ad ordinanza della Corte Costituzionale 22 aprile 2002 n. 131 in Foro it. 2002, I, 1563 e ss) sembrerebbe piuttosto intesa a legalizzare una prassi piuttosto diffusa sul territorio nazionale che non a garantire in modo particolare il debitore. Del resto lo stesso legislatore è lucidamente consapevole che il debitore potrebbe anche non avvalersi della possibilità di difendersi in camera di consiglio, sicché, in realtà, il contraddittorio scritto ed eventualmente orale, su richiesta dello stesso debitore, consente un’ampia ed adeguata difesa; b) non vi è spazio, rectius appare del tutto superflua, una previsione specifica nel decreto presidenziale della possibilità per il tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento, nonostante la cosiddetta desistenza del creditore. E’ evidente, infatti, che il creditore può rinunciare al credito ma non può, a rigore, rinunciare all’istanza di fallimento, nel senso che, non essendo la procedura concorsuale disponibile dai creditori, per il rilevante interesse pubblico che la caratterizza, automaticamente il Tribunale può, ricorrendo ai poteri officiosi, attribuitigli dall’art. 6 l. fall., procedere alla dichiarazione di fallimento. In altri termini, una volta che il creditore abbia fornito al Tribunale fallimentare la notizia in ordine ad un’eventuale insolvenza di un imprenditore, il Collegio potrà liberamente valutare gli elementi a sua disposizione, indipendentemente dalle determinazioni sul punto del creditore, che, come detto, non può tecnicamente evitare la dichiarazione di fallimento a cui presiedono, invero, altre logiche, non sempre collimanti con interessi particulari.

Orbene, sia pure con motivazioni diverse, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza quasi unanime sostengono che il ritiro del ricorso non precluda al tribunale di dichiarare il fallimento d’ufficio (cfr. Cass. 83/5698, Trib. Roma 2 dicembre 1991, Il Fall. 92, 533; 14 dicembre 1990, Il Fall. 91, 522; 17 febbraio 1988, Il Fall. 88, 716; Trib. Milano 3 agosto 1989, D. fall. 90, II, 754; Trib. Bergamo 25 maggio 1995, Il Fall., 96, 289), e ciò sempre sulla base del dato normativo presente nell’art. 6 l. fall. che prevede espressamente l’ipotesi che il fallimento possa essere dichiarato d’ufficio. La Cassazione, sul punto, ha affermato che il Tribunale non può dichiarare d’ufficio il fallimento in base alla conoscenza di uno stato di insolvenza in qualsiasi modo ricevuta, precisando tuttavia che le ipotesi di dichiarazione officiosa non sono da intendere limitate ai casi in cui i presupposti siano stati accertati su iniziativa della parte interessata, ma anche quando il giudice competente, nell’esercizio della sua attività, conosca dell’insolvenza ovvero gli risulti dal rapporto di altro giudice per situazioni emerse in altro procedimento giurisdizionale (Cass. 96/1876, Il Fall. 96, 765).

 Si esclude, per la dottrina largamente prevalente e per la giurisprudenza maggioritaria, che il giudizio officioso si traduca in un ricorso alla scienza privata del giudice, mentre si ammette che fonti di informazioni possano essere la trasmissione dell’elenco dei protesti cambiari (art. 13 l. fall.), che non a caso era originariamente detenuto e controllato dallo stesso tribunale, le segnalazioni cui il giudice civile è tenuto ex lege (art. 8 l. fall.), il ricorso del creditore che sia stato ritirato, nonché qualunque fatto idoneo a manifestare lo stato di insolvenza dell’imprenditore (Cass. 25 settembre 1990 n. 9704, Il Fall., 91, 265; Trib. Bergamo 25 maggio 1995, Il Fall., 96, 289). Ancora, si ritiene che possa dichiararsi il fallimento di una società il cui stato di insolvenza venga rilevato dal tribunale in seguito alla trasmissione del fascicolo fallimentare di altra società (cfr. Trib. Roma 13 novembre 1981, Il Fall., 1982, 916), ovvero allorquando lo stato di insolvenza risulti dalla relazione del Curatore di altro fallimento (Trib. Roma 10 novembre 1981, Il Fall., 82, 316); ovvero ancora quando l’insolvenza risulti dall’ispezione effettuata in un procedimento ex art. 2409 c.c. (cfr. Trib. Torre Annunziata 11 febbraio 1995, D. Fall., 1996, II, 126) o quando la notizia dell’insolvenza sia acquisita in un processo in cui l’imprenditore non è parte (Trib. Grosseto 27 aprile 1995, D. Fall., 1996, II, 882).

Nel caso che occupa il collegio il debitore è stato regolarmente messo al corrente del ricorso di fallimento a proprio carico, è stato invitato a presentare memorie scritte e a chiedere di essere sentito oralmente, infine è stato invitato ad esibire le proprie scritture contabili. Ciò nonostante (pur riferendo il debitore di non aver avuto conoscenza del ricorso di fallimento e su tale punto s) non ha ritenuto di doversi difendere ed è incorso nel fallimento, incautamente ritenendo che la definizione del debito per cui era stato avanzato il ricorso evitasse loro la procedura concorsuale. Ma, com’è noto, se esiste un potere dispositivo del credito, in ordine alla sua azionabilità o meno ed in ordine alla sua rinuncia o meno, non esiste un potere dispositivo in ordine alla dichiarazione di fallimento, perché, una volta che è stata richiesta al Tribunale una valutazione sulla capacità dell’impresa di stare o meno sul mercato, in virtù del superiore interesse pubblico che consiste per una parte nella tutela anche di tanti interessi privati eventualmente solo embrionali, questo è libero di giudicare indipendentemente dalle prospettazioni e dalle scelte del creditore. 

Non conforme al dato normativo ed all’interpretazione giurisprudenziale costante e dottrinale prevalente, sarebbe l’assunto secondo cui avrebbe dovuto essere avvisato della possibilità di una dichiarazione d’ufficio del fallimento, anche in caso di desistenza, perché, banalmente, ignorantia legis non excusat. Non convincente è, infine, la violazione del diritto di difesa, sotto il profilo della mancanza di contraddittorio degli elementi di giudizio, giacché emerge inequivocamente dagli atti che la valutazione dello stato di insolvenza è avvenuta, in sostanza, sulla base di elementi ampiamente conoscibili dal debitore, oltre che sulla base dell’informazione acquisita dall’Ufficio presso la Cancelleria esecuzioni mobiliari dello stesso Tribunale, in ordine alla pendenza di una procedura esecutiva a proprio carico, circostanza senz’altro nota alla fallita.

Inesistenza dello stato di insolvenza.

L’attore deduce, nel merito, il difetto e la contraddittorietà della motivazione relativamente alla prova dello stato di insolvenza.

Occorre, preliminarmente, accennare alla specialità con cui è regolato l'onere probatorio nel procedimento di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, nel quale la trattazione e la istruzione risentono della funzione del giudizio, e rispecchiano, sia pure in limite più circoscritto, quella ufficiosità che ha  determinato la fase processuale precedente la pronuncia della sentenza di fallimento.

           Indubbiamente, nel giudizio di opposizione deve negarsi la sussistenza di un regolamento generale dell'onere probatorio in termini ordinari. Le allegazioni e le contestazioni sono, tra l'altro, idonee a sollecitare i poteri ufficiosi del Tribunale, il quale valuterà  tutto il materiale più sulla base di quanto riterrà provato che sulla base dell'onere non assolto, riservando la sfera dell'onere probatorio ordinario solo alle prove di fatti nuovi.

           Altra specialità consiste nel potere di acquisizione del fascicolo d'ufficio, che ha portata pratica rilevantissima. In chiave istruttoria, onde procedere a detto accertamento, l’organo giudicante deve attingere ogni elemento anche ex officio, come nel caso presente, dalle risultanze del fascicolo fallimentare (Cass. Civ. 97/4886,) a seguito di acquisizione dello stesso che può ritenersi avvenire in maniera diretta ed automatica in sede di  opposizione ai sensi dell’art. 18 della legge fallimentare.

           Il fascicolo d'ufficio del Fallimento costituisce, infatti, la fotografia postuma dell'impresa: tutti dati relativi alla sua esistenza nel tempo precedente la dichiarazione di fallimento vi si possono ricavare (dalle domande di ammissione al passivo, dai libri contabili, dalla corrispondenza dell'impresa). Alle risultanze del fascicolo fallimentare va sicuramente attribuito valore di prova (cfr. per tutte: Cassazione 1895/67; Cassazione 1516/73; Cassazione 1666/77 Cassazione 4386/97; 93/9622 e Trib. Torino 10.10.1997).Inoltre, una precisa elaborazione e interpretazione dei principali dati si trova nella relazione del Curatore.

Per la piena comprensione della vicenda occorre ricordare  che  il fallimento è  stato dichiarato sulla base dell’istruttoria ufficiosa condotta dal Tribunale dalla quale emergevano tre procedure esecutive mobiliari e protesti per circa Euro 100'000,00.

Veniva, poi, acquisito il bilancio al 31.12.1998, dal quale emergevano: crediti per Lire 11'479'389'551 (di cui esigibili entro l’esercizio successivo per Lire 11'432'746'592 e oltre l’esercizio  successivo per Lire 46’642'959) –contro la posta di Lire 5'420'256'424 dell’esercizio precedente-, immobilizzazioni per Lire 1'214'593'049, disponibilità liquide per Lire 738'673’579; debiti per Lire 66'626'320'542 –contro la di Lire 52'862'773'093 dell’esercizio precedente(di cui, tra l’altro, Lire 6'461'105'595  verso le banche e Lire 8’765'711'903 verso fornitori, Lire 48'830'439'830 per acconti).

Dal bilancio al 31.12.1999, anch’esso agli atti del fascicolo d’ufficio, risultavano ridotti di circa due miliardi i crediti, aumentati di circa dodici miliardi i debiti .

Orbene, dall’incremento contabile dello sbilancio tra attivo e passivo derivante dalla lettura comparativa dei due bilanci di esercizio e  dalle altre notizie istruttorie acquisite dal Tribunale in via officiosa, si deduceva una situazione di difficoltà tale da indurre a ritenere che anche l’inadempimento che ha causato il ricorso di fallimento si collocava in una logica condizione di incapacità della società De SEMPRONIO TIZIO di adempiere con regolarità le proprie obbligazioni.

Quanto alla lagnata contraddittorietà e carenza di motivazione della sentenza, non si può concordare con l’assunto, che si ritiene illogico e inconferente, secondo il quale la desistenza, non costituendo di per sé una rinuncia al credito né una quietanza, non può essere considerato prova di un pagamento, tardivo e/o preferenziale che dir si voglia, né può rappresentare elemento univoco di valutazione della incapacità di adempiere.

Il Collegio che ha dichiarato il fallimento nella sostanza ha espresso la stessa opinione sulla non valenza probatoria della desistenza, affermandone in sé la non univocità al fine di escludere lo stato di insolvenza e la non  univocità al fin e di provarlo; l’inadempimento del debito del ricorrente, non escluso a priori dalla desistenza (che, tutt’al più può essere definita come una rinuncia a proseguire nel procedimento per la dichiarazione del fallimento del debitore, procedimento che, come si è detto, può proseguire d’ufficio, essendo privo del carattere disponibile), è stato considerato come un elemento di prova della decozione, che, unito agli altri elementi acquisiti d’ufficio dal Tribunale, ha condotto alla dichiarazione del fallimento.

                Dalla relazione ex articolo 33 legge fallimentare, depositata dal Curatore in data 21 settembre 2001, risulta che lo stato di insolvenza si è verificato all’esito dell’aggiudicazione da parte della De SEMPRONIO TIZIO srl di alcune gare di appalto per lavori pubblici, tutte di ingentissimo valore, con la conseguente necessità di assumere oneri finanziari (per le spese di cantierizzazione, l’affidamento di subappalti, l’esecuzione delle opere necessarie alla maturazione dei primi s.a.l). Ciò induceva, come il curatore riferisce nella stessa relazione, la fallita a compiere un’operazione di cessione del ramo di azienda afferente i lavori pubblici, sì da poter ottenere una rivalutazione delle proprie attrezzature e dell’avviamento, oltre che soprattutto di ottenere una significativa riduzione dei debiti, accollati dall’impresa cessionaria. A ciò si è accompagnata la concentrazione, nel medesimo periodo, di molte energie per il completamento degli appalti in via di ultimazione e la gestione degli arbitrati per il recupero dei crediti derivanti dalle committenze di cui era titolare.

          La complessa operazione finanziaria ha comportato un sensibile trend migliorativo delle condizioni economiche della società, se è vero, come appare dal bilancio di esercizio del 2000, allegato dall’opponente che le esposizioni nei confronti delle banche si riducevano di circa due miliardi e nel totale i debiti si riducevano di circa quattordici miliardi.

           A ciò si aggiunga che, come risulta dalle relazioni riepilogative depositate nel corso dello svolgimento della procedura, dal libro giornale del fallimento e dall’estratto del libretto di deposito intestato al Fallimento, l’attivo realizzato è pari a circa Euro 400'000,00 mentre il passivo accertato, ammonta circa Euro 1'150'000,00. Occorre precisare che nel passivo accertato è compreso il credito del Servizio Riscossione Tributi, di Euro 339'997,64, ammesso con riserva per la pendenza di impugnativa giudiziale degli atti alla base del ricorso, e che nell’accertamento del passivo non sono state riconosciute cospicue esposizioni nei confronti delle banche.

          Si deve, poi, tener conto delle numerose controversie arbitrali e giudiziali per l’accertamento di riserve derivanti dai contratti di appalto  pendenti al momento del fallimento, coltivate e proseguite dagli organi della procedura, e che hanno fino ad ora dato luogo alla quasi totalità degli introiti di cassa menzionati.

          Si tratta di eventi verificatisi successivamente all’apertura della procedura concorsuale, ma scaturenti da fatti preesistenti, da rapporti economici, che hanno prodotto, del resto soltanto in parte, il proprio frutto, e che erano pendenti al momento della sentenza.

          E’ importante su questo punto precisare che è noto come la dottrina più autorevole in sede fallimentare e la giurisprudenza prevalente ritengano che l’accertamento sull’insolvenza di un’impresa vada condotto esclusivamente al momento in cui si compie la decisione sull’istanza di fallimento ed in considerazione anche dei dati, derivanti dalla gestione fallimentare, che, sebbene conosciuti successivamente, comunque, erano preesistenti alla dichiarazione di fallimento. (Cass. 25 maggio 1993 n. 5869, in Il Fall., 1993, 1140; Cass. 13 gennaio 1988 n. 184, in Il Fall. 1988, 342).

           Non si può non tenere nel dovuto conto, infatti, degli effetti devastanti che l’apertura di un fallimento produce sull’andamento economico di un’impresa, a causa dell’interruzione di tutti i rapporti in corso e della negativa ripercussione che essa ha sulla reputazione dell’impresa, il che sicuramente ha influito sul numero e sulla quantità delle insinuazioni al passivo, neppure tanto significative in rapporto alle dimensioni dell’impresa.

          Rilevante anche la mancanza di abbinamento di altri ricorsi di fallimento e la cospicua ricostruzione dell’attivo, ancora in corso, come si evince dalle numerose relazioni tecniche redatte per la valutazione delle commesse in appalto oggetto di procedure arbitrali e di recupero stragiudiziale dei crediti.

          Dall’ulteriore prova documentale fornita dall’opponente, che produce alcuni estratti dei conti correnti emerge, infine, la disponibilità, al momento del fallimento, da parte della società, di somme liquide, sui conti correnti accesi presso il Banco di Napoli, la Cassa Risparmio delle Province Lombarde, la Banca di Credito Popolare, il Banco di Roma, il San Paolo Imi, per un totale di Lire 279'661'731, liquidità idonea a far fronte alle obbligazioni risultanti dalle cambiali protestate.

          Non del tutto comprensibile, invece, la lagnanza sul punto relativo ai protesti, laddove l’opponente si duole di una palese discordanza, invero non riscontrata dal Collegio tra la visura agli atti  dell’Ufficio fallimentare, alla data del 19 luglio 2001, e quella alla data dell’8 agosto 2001 prodotta dalla parte. L’attore rileva (cfr pag 12 della comparsa conclusionale) a tal proposito che i protesti della seconda visura non riporterebbero il nominativo apparso nel certificato del 19 luglio 2001 mentre al contrario, dalla comparazione tra i due certificati, non emerge alcuna discordanza, né in ordine ai titoli, né in ordine ai protesti, essendo assolutamente identici l’uno all’altro, ovvero riportando entrambi i protesti levati in ordine agli stessi titoli e allo stesso soggetto.

           Condivisibile, peraltro, la doglianza relativa alla illegittimità della pubblicazione del protesto, attesa la natura dei titoli tutti menzionati nell’estratto fornito dall’Ufficio all’uopo deputato presso la Camera di Commercio Industria e Artigianato.

           Sul punto è necessario precisare che la mancata accettazione del trattario fa sorgere nel traente l’obbligazione di primo grado, fermo restando che nei confronti del portatore egli è sempre obbligato di regresso.

          Il trattario che non accetta non è esposto ad alcuna azione, né cambiaria , né extracambiaria da parte del portatore, anche se egli è debitore del traente in base al rapporto di provvista. La legge prevede però che il portatore che voglia agire in regresso, e quindi anche contro il traente, deve far constatare con atto solenne la mancata accettazione del trattario (comb disp.artt 51 comma e 60 l.camb, cfr sul punto Cass Civ 30.3.1995, n. 3785).

          Il protesto per mancato pagamento (ma non quello per mancata accettazione) è soggetto a pubblicità legale, mediante pubblicazione in un apposito Bollettino redatto a cura delle Camere di Commercio Industria e Artigianato /artt 2 e 3 legge 12 febbraio 1955 n. 77). In base al combinato disposto delle ultime norme parenteticamente indicate, e delle successive modificazioni (cfr art 3 bis della legge 18.9.1995 n 32; L. 18.8.2000 n. 235, Decreto Legge 23.2.2001 e Regolamento di Attuazione Min. I.C.A.A. 316/2000) in materia, deve essere considerata, quindi, illegittima la pubblicazione dei protesti di cambiali tratte non accettate. Sul punto si è espressa conformemente anche la giurisprudenza di merito (cfr Trib Perugia 28.1.1994, in rass Giur Umbra, 95).

            Dalla illegittimità della pubblicazione dei protesti non scaturisce, invero, di per sé, la illegittimità della pronunzia di fallimento, venendo in dubbio uno soltanto degli elementi riferiti su cui essa si è fondata; purtuttavia, la considerata illegittimità, unitamente ai riferiti elementi acquisiti nel corso della procedura, diventa rilevante per il convincimento in ordine all’insussistenza dell’elemento oggettivo per la dichiarazione di fallimento.

            Il fallimento deve, quindi, essere revocato, con la compensazione integrale delle spese, attesa la complessità della decisione, scaturita per lo più da elementi acquisiti mediante l’esercizio di poteri istruttori ufficiosi ed emersi successivamente alla dichiarazione di fallimento, mentre nessuna negligenza può imputarsi  al ricorrente. Le stesse motivazioni impongono di considerare le spese della procedura a carico della fallita ritornata in bonis (cf Tribunale di Reggio Calabria 18 maggio 1995, diritto fallimentare '95, 647; tribunale di Roma 8 febbraio 1995, diritto fallimentare '95, 290 e Tribunale di Genova 23 ottobre 1996, il Fallimento 97, 215) ed a suo carico deve considerarsi l'obbligo di pagare il compenso al Curatore .

P. Q. M.

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, definitivamente giudicando sull'opposizione alla sentenza dichiarativa del Fallimento di De SEMPRONIO TIZIO Costruzioni generali srl (81/2001)  proposta da CAIA srl ,  disattesa ogni altra istanza, difesa o eccezione, così provvede:

a)                 accoglie la domanda e per l’effetto revoca la sentenza dichiarativa del fallimento di Fallimento di De SEMPRONIO TIZIO Costruzioni generali srl (81/2001), pronunciata dal Tribunale di Nola in data  25/27  luglio 2001.

b)                 compensa integralmente le spese di lite;

c)                 dispone che il curatore si attivi per la restituzione dei beni alla fallita e la presentazione del proprio rendiconto della gestione.

Così deciso in Nola, il  17 agosto 2003

Il Presidente  -dr.ssa Vincenza Barbalucca

Il Giudice Estensore  -dr.ssa Fernanda Iannone

---www.iussit.it  28 aprile 2004 ---