ACCESSO ALLA "PAY TV" IN UN BAR,
SENZA ABBONAMENTO
Opposizione a ordinanza ingiunzione
[Giudice di Pace di Fabriano, Avv. Antonella Giugliano,
sentenza del 22.11.2005]
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www.iussit.it - 10.02.2007 -
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Mancanza del pagamento del canone di
abbonamento per seguire una partita di calcio trasmessa dal canale
televisivo "tele+" - sequestro decoder e smart card - condotta
sanzionabile - ritrasmissione e diffusione / me-ra "ricezione"
- sanzione penale / sanzione amministrativa - nullità ordinanza
ingiunzione - per errata indi-cazione della norma violata
Nella
sentenza
>>… l'utilizzo di una smart card presso un'utenza
non autorizzata e purché, …non vi sia un arricchimento
pa-trimoniale, … non dà luogo, … ad un'ipotesi penale,
atteso che costituisce appunto mera ricezione, seppure indebita, e
non anche diffusione o ritrasmissione.
>>… non essendosi configurata
la fattispecie penale, non può procedersi amministrativamente.
In altre parole, l'autorità amministrativa è del tutto
carente del potere sanzionatorio.
>>…, l'ordinanza in questione sarebbe comunque affetta
da illegittimità e ciò perché la stessa non ha
posto a suo fondamento il richiamato art. 174 bis ma l'art. 171 ter,
1° comma, lett. e).
Tale errore non può ritenersi irrilevante, … soprattutto
quando l'inesatta individuazione della norma violata non è
contenuta solo nel verbale di contestazione, ma anche nella conseguente
ordinanza-ingiunzione, che, pertanto, non ha emendato del riferito
vizio l'atto presupposto.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI FABRIANO
Il Giudice di Pace di Fabriano, nella persona dell'Avv. Antonella Giugliano,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa, di prima istanza, avente R.G. n. 135/05, decisa con dispositivo
letto all'udienza del 22/11/2005, promossa con ricorso depositato in
Cancelleria il 09/06/2005
DA
Tizio, nato a … il …., rappresentato e difeso, giusta procura
a margine del ricorso introduttivo, dall'Avv. …, presso il cui
studio è elettivamente domiciliato in Fabriano … -opponente-
CONTRO
Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Ancona, in persona
del Prefetto p.t., -opposta-
Oggetto: Opposizione avverso ordinanza ingiunzione.
CONCLUSIONI
L'opponente: "si riporta integralmente al foglio di deduzioni scritte".
L'opposta: "si riporta alla memoria di costituzione".
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in Cancelleria il 09/06/2005, Tizio proponeva
opposizione avverso l'ordinanza-ingiunzione prot. n. 1904/2004, emessa
dalla Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Ancona in data
03/05/2005 e notificatagli il 13 maggio successivo, relativa al verbale
n. 2003xxx/01, elevato dal Comparti-mento Polizia Postale e delle Telecomunicazioni
"Marche" di Ancona il 02/03/2003, nella sua qualità
di ge-store dell'esercizio commerciale denominato "Bar Xxxx di
Tizio " sito in Fabriano Frazione Xxxx n. …, con il quale
gli veniva contestata la violazione dell'art. 171 ter, comma primo,
lettera e), della legge n. 633 del 22/04/1941 e successive modificazioni,
in quanto - all'interno dell'indicato locale - veniva seguita la partita
di calcio Juventus-Inter, trasmessa dal canale televisivo "TELE+",
la cui visione è subordinata al pagamento del canone di abbonamento,
di cui l'opponente non era in possesso.
Delineando i motivi dell'opposizione, il ricorrente, in primis, invocava
la nullità dell'ordinanza - ingiunzione impugnata per incertezza
circa la norma di legge che sarebbe stata violata, atteso che il provvedimento
in questione fa riferimento alla violazione di cui all'art. 171 ter,
1° comma, lett. e) della legge n. 633 del 22/04/1941 e successive
modificazioni, laddove, a suo dire, non sarebbe contemplata alcuna sanzione
ammi-nistrativa.
A parere dell'opponente, i verbalizzanti sarebbero incappati in un grave
errore, in quanto, probabilmente, si riferivano più che alla
norma sopra indicata (art. 171 ter, 1° comma, lett. e) della legge
n. 633/1941) all'ipotesi di cui all'art. 174 bis della medesima legge,
che così dispone: " Ferme le sanzioni penali applicabi-li,
la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è
punita con la sanzione amministrativa pe-cuniaria pari al doppio del
prezzo di mercato dell'opera o del supporto oggetto della violazione,
in misura comunque non inferiore a euro 103,00. Se il prezzo non è
facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione
amministrativa da euro 103,00 a euro 1032,00. La sanzione amministrativa
si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare
abusivamente duplicato o riprodotto".
Dunque, a giudizio del ricorrente, la norma, posta a fondamento del
provvedimento impugnato, doveva essere non il ripetuto art. 171 ter,
1° comma, lett. e), ma il successivo art. 174 bis, che prevede l'applicazione
di una sanzione amministrativa pecuniaria nelle ipotesi di violazione
delle disposizioni previste nella Sezione III, Capo III, Titolo III
della suddetta legge 633/1941, tra le quali vi rientra anche il citato
art. 171 ter, 1° comma, lett. e).
L'opponente precisava, comunque, di non aver posto in essere la condotta
sanzionata dall'indicato art. 171 ter, 1° comma, lett. e), il quale
descrive la condotta punibile con i termini "ritrasmissione e diffusione"
dei programmi decodificati, mentre, nella fattispecie de qua, si tratterebbe,
a suo dire, di mera "ricezione".
In ogni modo, ad avviso dell'opponente, mancherebbe, nel caso de quo,
l'altro elemento indefettibile per la configurazione dell'illecito di
che trattasi, ovvero il c.d. "fine di lucro", in quanto l'utilizzo
della smart card, si sarebbe verificato in modo del tutto casuale ed
occasionale e senza alcun incremento della sua sfera patri-moniale.
Il Tizio precisava, inoltre, che sia il decoder sia la smart card, sequestrati
dagli agenti accertatori, erano stati dissequestrati, con provvedimento
del 04/03/03 dal P.M. assegnatario del relativo procedimento penale,
senza che si fosse proceduto alla confisca del materiale medesimo, e
che lo stesso P.M., in data 15/04/04, aveva a-vanzato richiesta di archiviazione.
In via cautelare, l'opponente chiedeva, ed otteneva, la sospensiva dell'atto
impugnato.
Incardinatosi il contraddittorio, all'udienza del 24/10/2005, si costituiva
in giudizio l'Amministrazione oppo-sta, che, contestava la fondatezza
dell'impugnazione, chiedendone il rigetto.
A presidio della legittimità del provvedimento impugnato, la
resistente sosteneva che era situazione del tutto acclarata il fatto
che il Tizio, nelle circostanze di tempo e di luogo di cui al verbale
di contestazione, "diffon-deva", in un esercizio pubblico,
un evento sportivo pur essendo sprovvisto del contratto di abbonamento
con l'emittente "TELE+".
In ogni modo, l'Amministrazione assumeva che il preteso errore circa
l'individuazione della norma violata era del tutto irrilevante, posto
che non era stato pregiudicato, in alcun modo, il diritto di difesa
del ricorrente.
D'altro canto, a parere dell'opposta, era priva di pregio giuridico
la tesi dell'opponente in ordine al diverso uso dei termini ritrasmissione,
diffusione e ricezione, in quanto la normativa de qua, in ogni caso,
punisce chi trasmette o diffonde un servizio criptato ricevuto mediante
apparati idonei alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato,
e, pertanto, la ricezione concernerebbe un profilo precedente, che non
escluderebbe affatto la ritrasmissione e la diffusione.
La resistente rilevava, inoltre, che, a seguito del Dlgs.vo n. 373 del
15/11/2000, tutte le condotte aventi ad og-getto l'acquisizione, l'installazione
e la detenzione di apparecchiature e strumenti idonei ad eludere i sistemi
di protezione delle trasmissioni televisive in forma codificata, erano
state depenalizzate, sicché anche la con-dotta contemplata nell'art.
171 ter, 1° comma, lett. e) della legge n. 633 del 22/04/1941 e
successive modifi-cazioni, per effetto della sopraindicata novella,
doveva ritenersi depenalizzata e, quindi, soggetta ad una mera sanzione
amministrativa.
Dunque, a parere dell'Amministrazione opposta, in base al citato Dlgs.vo
n. 373 del 15/11/2000, una serie di comportamenti, che in precedenza
costituivano illecito penale, sono, ora, sanzionati soltanto in via
ammini-strativa, sicché sarebbe del tutto legittima la sanzione
posta a carico del ricorrente, in quanto il medesimo, quale "gestore
dell'esercizio commerciale in assenza di accordo con il legittimo distributore,
trasmetteva un servizio televisivo criptato ricevuto per mezzo di apparati
atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato".
(testuale).
La suddetta tesi troverebbe poi conferma, a parere della resistente,
nella giurisprudenza del Supremo Collegio, che ha ritenuto depenalizzate
tutte le condotte di acquisizione, installazione o detenzione di apparecchi
e strumenti idonei ad eludere i sistemi di protezione delle trasmissioni
televisive codificate.
Nel corso della indicata udienza di prima comparizione, il ricorrente
depositava, tra l'altro, il decreto di archi-viazione del Tribunale
di Ancona, datato 06/07/2005.
All'udienza del 22/11/05, le parti rassegnavano le rispettive conclusioni,
così come riportate in epigrafe, sulla scorta delle quali, il
Giudice pronunciava la sentenza, dando lettura in aula del dispositivo
e riservandosi in ordine alle motivazioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione è fondata e, pertanto, va accolta.
Occorre premettere che la situazione di fatto ovverosia, che il Tizio,
quale gestore di un esercizio commercia-le, abbia ricevuto, in assenza
di accordo con il legittimo distributore, un servizio televisivo criptato,
è pacifica ed incontestata.
Ciò detto, per una più approfondita analisi della fattispecie
de qua agitur, risulta indispensabile una prelimi-nare, sia pure fugace,
ricognizione della legge 22 aprile 1941 n. 633, in tema di "Protezione
del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio",
che, come è noto, è stata più volte sottoposta
ad interventi normativi, talora del tutto eterogenei, che hanno ingenerato
non pochi problemi esegetici.
Nell'ambito dei diversi interventi legislativi succedutisi nel tempo
e per quel che qui interessa, è necessario ricordare gli artt.
4 e 6 del D.L.vo 15/11/2000 n. 373, che hanno sostanzialmente depenalizzato
taluni compor-tamenti che, in passato, erano sanzionati penalmente,
"degradandoli" a meri illeciti amministrativi e come tali
puniti, nonché l'art. 1 della legge 7/2/2003 n. 22, che ha aggiunto
all'art. 6, del suindicato D.L.vo 373/2000 un periodo finale, in cui
si prevede che alcune condotte, che, a seguito della sopracitata novella
erano punite solo in via amministrativa, sono sanzionate di nuovo anche
penalmente.
Agli illustrati aspetti normativi, che hanno sollevato, e tuttora sollevano,
preganti problematiche di ordine in-terpretativo- sistematico, un'altra
questione si aggiunge al thema de qua, nel senso che è indubbio
che il profi-lo "amministrativo" si intreccia, come un vero
e proprio nodo gordiano, con quello penalistico, finendo im-mancabilmente
per sovrapporsi e compenetrarsi.
Ma procediamo con ordine.
L'art. 171 ter al comma 1 lett. e), che, si rammenta, è stato
modificato dall'art. 14 della legge 18/8/2000 n. 248, prevede una chiara
ipotesi contravvenzionale.
La suddetta norma dispone che " È punito, se il fatto è
commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre
anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini
di lucro: [………………..] e) in assenza di
accordo con il legittimo distributore, ritrasmette o diffonde con qualsiasi
mezzo un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato".
Orbene, la diffusione, a fini commerciali, di trasmissioni criptate,
in relazione alle quali l'accordo con il ge-store era di tipo domestico
integra, anche alla luce di consolidata giurisprudenza, il reato di
cui all'art. 171 ter, primo comma, lett. e) della legge più volte
richiamata.
Ma vi è di più.
A ben vedere, sussiste, infatti, la fattispecie contravvenzionale, come
ha opportunamente chiarito il Supremo Collegio, (cfr. Cass., sez. III,
sent. n. 31579 del 23/09/2002; Cass., sez. IIII, sent. n. 23221 del
18.05.2004), quando l'uso della smart card avviene in un locale nel
quale la gente accede a pagamento.
Sotto questo profilo va, pertanto, disattesa la tesi dell'amministrazione
opposta, che considera anche la fatti-specie di cui all'art. 171 ter,
primo comma, lett. e) depenalizzata ed oggetto di mera sanzione amministrativa.
In buona sostanza, si configura la contravvenzione di cui all'art. 171
ter, ora in rassegna, soltanto quando la scheda per l'accesso alla "pay
tv", destinata ad utilizzo personale o familiare, venga utilizzata
in un locale cui più persone accedono dietro pagamento.
Tale circostanza non si è verificata nel caso di specie (al locale
cioè si accedeva liberamente), tanto è vero che il giudice
penale ha archiviato il procedimento posto a carico del ricorrente.
D'altro canto, lo stesso "fine di lucro", che, a seguito della
modifica apportata dalla legge 128/04, è stato so-stituito con
la locuzione "per trarne profitto", è del tutto insussistente
nel caso che ci occupa, sicché anche la mancanza dell'elemento
dell'arricchimento patrimoniale ha portato ad escludere la configurabilità
dell'ipotesi contravvenzionale de qua.
L'interpretazione, appena riferita, della norma contenuta nell'art.
171 ter della legge 633/1941 - ovverosia che la fattispecie contravvenzionale
si configura soltanto quando la scheda per l'accesso alla "pay
tv", destinata ad utilizzo personale o familiare, venga utilizzata
in un locale cui più persone accedono dietro pagamento e purché
vi sia un incremento nella sfera patrimoniale del soggetto agente -
porta anche a rimarcare le differen-ze che sussistono, in verità
in maniera netta e nitida, tra la mera ricezione, seppure non autorizzata,
con la dif-fusione o la ritrasmissione.
In pratica, l'utilizzo di una smart card presso un'utenza non autorizzata
e purché, si ripete, non vi sia un arric-chimento patrimoniale,
come nella fattispecie al vaglio del decidente, non dà luogo,
secondo autorevole dot-trina e giurisprudenza, che il giudicante condivide
pienamente, ad un'ipotesi penale, atteso che costituisce ap-punto mera
ricezione, seppure indebita, e non anche diffusione o ritrasmissione.
In verità, l'interpretazione finora fornita della norma in rassegna
risponde anche ad un'esigenza di conformità della stessa con
le norme costituzionali.
Ed infatti, qualora l'ordinamento consentisse la permanenza nell'ambito
dell'illiceità penale di comportamen-ti, tutto sommato, ristretti
nella sfera privata del soggetto agente e, comunque, non sorretti da
fini di arricchi-mento patrimoniale, mentre, invece, riducesse alla
sfera dell' illecito amministrativo condotte di maggior di-svalore giuridico
e sociale, in quanto lesive anche degli interessi patrimoniali degli
erogatori dei servizi pro-tetti ed attuate essenzialmente a scopo di
lucro, come ad esempio i casi tipici di pirateria informatica, non po-trebbero
non sorgere forti dubbi di legittimità costituzionale per ingiustificata
disparità di trattamento tra chi, per aver realizzato un fatto
di rilevante disvalore, è punito solo con una sanzione amministrativa,
e chi, per aver realizzato un fatto di minor pregnanza giuridico-sociale,
viene sanzionato penalmente.
Chiarito che la fattispecie allo scrutinio del decidente non costituisce
illecito contravvenzionale, resta da ve-dere se alla stessa sia o meno
applicabile la sanzione amministrativa pecuniaria.
All'uopo è necessario richiamare l'art. 174 bis della legge n.
633/1941, che, come si è visto, dispone che fer-me le sanzioni
penali applicabili, la violazione delle disposizioni previste nella
Sezione III, Capo III, Titolo III è punita con una sanzione amministrativa
pecuniaria.
Ciò significa che solo quando sussiste la fattispecie contravvenzionale
e ferme le sanzioni penali può farsi luogo alla sanzione amministrativa
pecuniaria, che ha, si ripete, come presupposto indefettibile, la violazione
delle norme previste nella Sezione III, Capo III, Titolo III della ripetuta
legge 633/1941.
Se così è, l'ordinanza ingiunzione appare del tutto illegittima,
posto che, non essendosi configurata la fatti-specie penale, non può
procedersi amministrativamente. In altre parole, l'autorità amministrativa
è del tutto carente del potere sanzionatorio.
A ben vedere, seppure non si volesse aderire a tale interpretazione
e si ritenesse possibile l'applicazione della sanzione amministrativa
pecuniaria a prescindere dalla sussistenza dell'ipotesi contravvenzionale,
l'ordinanza in questione sarebbe comunque affetta da illegittimità
e ciò perché la stessa non ha posto a suo fondamento il
richiamato art. 174 bis ma l'art. 171 ter, 1° comma, lett. e).
Tale errore non può ritenersi irrilevante, come, invece, ha affermato
l'Amministrazione resistente, soprattutto quando l'inesatta individuazione
della norma violata non è contenuta solo nel verbale di contestazione,
ma anche nella conseguente ordinanza-ingiunzione, che, pertanto, non
ha emendato del riferito vizio l'atto pre-supposto.
A ritenere diversamente si pregiudicherebbe, in maniera irreversibile,
il diritto di difesa del cittadino.
La complessità della materia giustifica la compensazione delle
spese di lite.
P Q M
Il Giudice di Pace di Fabriano
Visto l'art. 23 L. 689/81
Accoglie
l'opposizione e, per l'effetto, annulla l'ordinanza - ingiunzione Prot.
n. 1904/2004, emessa dalla Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo
di Ancona in data 03/05/2005. Compensa le spese.
Fabriano, 22/11/05
Il Giudice di Pace
Avv. Antonella Giugliano
Avvertenze
legali
