La sentenza giusta è un ineluttabile ossimoro o una naturale
endiadi?
Secondo Antoine Garapon, il magistrato non deve essere la bouche
della maggioranza, né può essere libero di creare ad
libitum, le sue sentenze devono innovare quando non è possibile
conservare e conservare se la innovazione è il male peggiore.
C'è un altro studioso francese che due secoli prima aveva della
maggioranza un certo timore, non foss'altro per aver verificato le conseguenze
della furia delle masse popolari che con l'assalto alla Bastiglia nel
1789 travolsero l'Ancien Régime, cambiando il corso della
storia.
Il suo nome è Alexis de Tocqueville. Egli non è mai stato
un autore popolare né in Italia né in Europa. Il suo aplomb
aristocratico trasfuso nel pensiero politico gli ha impedito di agitare
le masse come invece hanno saputo fare altri autori del XIX secolo.
Il suo è un pensiero critico, privo di parole d'ordine: un toccasana
per chi vuole meditare, un sedativo per chi ha voglia di agire senza
pensare.
"Io considero empia e detestabile la massima che in materia di
governo la maggioranza di un popolo ha il diritto di far tutto; tuttavia
pongo nella volontà della maggioranza l'origine di tutti i poteri.
Sono forse in contraddizione con me stesso? - si chiedeva Tocqueville
- Esiste una legge generale che è stata fatta, o perlomeno adottata,
non solo dalla maggioranza di questo o quel popolo, ma dalla maggioranza
di tutti gli uomini. Questa legge è la giustizia. La giustizia
è dunque il limite del diritto di ogni popolo. Una maggioranza
è come una giuria incaricata di rappresentare tutta la società
e applicare la giustizia che è la sua legge". La giustizia,
dunque, come legge fondamentale del popolo. In democrazia, l'uguaglianza
costituisce una condizione irrinunciabile che però rischia di
essere spazzata via dalla tirannia della maggioranza, che si manifesta
con il privilegio.
La maggioranza di cui parlano Garapon e Tocqueville è quella
dei cittadini, ma mentre il primo le attribuisce il significato sociologico
di opinione pubblica, il secondo quello politico di elettorato: in pratica
due lati della stessa medaglia. Si tratta di una dittatura che si manifesta
attraverso quel "sentimento popolare" che costituisce il metro
di valutazione dell'operato dei giudici e dove lo scarto
tra le decisioni dei magistrati e il sentire popolare permette di misurare
quanto sia giusta o ingiusta una sentenza. Una constatazione che si
scontra in primis con la nostra coscienza di cristiani.
I Vangeli raccontano del processo a Gesù di Nazareth e di come
la condanna a morte fosse stata comminata in conformità al "sentimento
popolare", in quanto voluta proprio dal popolo. "Il crucifige!
della folla - afferma Gustavo Zagrebelsky in Il crucifige e la
democrazia (Einaudi, 1995) - potrebbe assurgere a prova inconfutabile
dell'insensatezza della democrazia", ovvero dell'opinione pubblica
dominante.
Nella Germania di Hitler - ricorda Pietro Calamandrei nelle "Opere
giuridiche" - una norma del codice penale permetteva al giudice
di punire non solo i fatti previsti dalla legge come reati, ma anche
quelli che fossero ritenuti "contrari al sano sentimento del popolo
tedesco". Nella Russia post zarista - spiega sempre Calamandrei
- il giudice decideva non applicando "norme precostituite, ma dal
suo immediato sentimento di uomo politico".
In entrambi i casi "la politica si trasformava in diritto non già
ad opera del legislatore, ma del giudice". E in questi casi - secondo
Calamandrei - "veramente sententia derivava da sentimento"
e questo tipo di giustizia appare troppo lontana dall'essere giusta
in quanto "non dà garanzie di uguale trattamento dei casi
simili e perché ogni caso è considerato come un unicum",
lasciando ogni persona
in balia del magistrato.
Per Calamandrei la sentenza giusta rimane una chimera irraggiungibile
anche con riferimento al "sistema della legalità",
in cui tra politica e giudice c'è di mezzo solo la legge. È
il "sillogismo giudiziale" in cui il giudice si limita a classificare
giuridicamente il fatto concreto al suo esame e applica la soluzione
prevista dalla legge.
Dunque, la sentenza giusta è quella che è conforme al
dettato normativo. I giudici sono "la bouche de la loi" per
dirla alla Montesquieu, "esseri inanimati", macchine sillogizzanti.
Ma Calamandrei non ci sta. "Ridurre la funzione del giudice a un
puro sillogizzare vuol dire impoverirla, inaridirla, disseccarla…
Il pericolo maggiore che in una democrazia minaccia i giudici è
il pericolo dell'assuefazione, dell'irresponsabilità anonima".
"Non sappiamo che farcene dei giudici di Montesquieu, esseri inanimati,
fatti di pura logica. Vogliamo i giudici con l'anima, giudici engagés,
che sappiano portare con vigile impegno umano il grande peso di questa
immane responsabilità che è il rendere giustizia".
Dello stesso avviso è Gustavo Zagrebelsky, il quale afferma ne
La domanda di giustizia (Einaudi, 2003) "il giudice che
è solo scrupoloso osservante passivo della legge non è
un buon giudice". Un giudice deve essere indipendente dalla legge,
ma quando? Nei "casi difficili - scrive il Presidente emerito della
Corte costituzionale, riferendosi alla bioetica - l'indipendenza del
giudice protegge non
la soggezione cieca alla legge ma la responsabile ricerca della giustizia,
nella, attraverso e, nei casi di conflitto radicale, persino
contro la legge".
Dall'altra parte dell'oceano, in contrasto col positivismo giuridico
c'è un'altra voce liberale: Ronald Dworkin, di recente in libreria
con Justice in Robes (non ancora tradotto in italiano), le robes
sono le toghe dei giudici. Secondo il più autorevole filosofo
del diritto di scuola liberale nordamericana vivente, può esistere
uno "spazio vuoto" di leggi, ma non di diritto, che si manifesta
nei sempre più
numerosi "casi difficili". Lo spazio vuoto delle leggi è
riempito - secondo Dworkin - dal diritto dei principi giuridici, su
cui si fonda la sua dottrina. Questo diritto si colloca prima delle
norme poste dal legislatore e circoscrive, orientandole, le decisioni
dei giudici. In questo spazio il magistrato deve trovare le risposte
ai suoi dubbi: uno spazio equidistante dal "sentimento comune"
ma anche dal "sillogismo giudiziale". Un'area di principi
giuridici che ci ricorda la legge generale di Tocqueville, norma fondante
di tutte le società , in cui risiede la giustizia, pietra d'angolo
del diritto.
L'ONERE DELLA PROVA
Nell'ottobre del 1995, dopo 253 giorni di processo e 126 testimoni,
la giuria americana dichiara il giocatore di football Orenthal James
Simpson non colpevole dell'omicidio della moglie Nicole Brown e del
suo amico Ronald Goldsman. L'opinione pubblica è spaccata. L'assoluzione
divide gli americani che avevano seguito con pathos le dirette e i dibattiti
televisivi e alla fine si erano fatti un'idea diversa
dai giudici. Per larga parte dell'opinione pubblica Simpson è
colpevole! Ma la giuria lo ha assolto ritenendo che le prove fornite
dall'accusa fossero viziate in quanto raccolte in modo irregolare e
la loro valutazione condizionata da un pregiudizio razziale.
Una motivazione che sembra essere condivisa da Dworkin, che in Justice
in Robes, elabora una tesi sugli argomenti a cui i giudici possono
ricorrere per motivare le loro sentenze. Tra questi, argomenti di natura
politica, ma ovviamente non partigiana, religiosi e metafisici, criticando
così la dottrina della ragione pubblica di Rawls.
I giudici, come hanno potuto tradire il "sentimento popolare"
americano sfidando l'opinione pubblica a stelle e strisce con una sentenza
impopolare e rimanere nell'ambito della giustizia?
L'ordinamento giuridico statunitense richiede, pur nella diversità
dei riti, standard di prova elevati ("oltre ogni ragionevole
dubbio") nei procedimenti penali e invece standard piuttosto
bassi ("preponderanza dell'evidenza") in quelli civili.
Quali i motivi di questa differenza?
La spiegazione ce la fornisce in termini speculativi il figlio di un
economista: David D. Friedman, più liberista del padre Milton,
premio Nobel per l'economia. "La teoria economica è in grado
di fornirci una semplice spiegazione: il risultato tipico di una causa
civile che veda riconosciute le ragioni dell'attore è il risarcimento
patrimoniale cui è obbligato il convenuto nei confronti della
parte lesa; la
sentenza di condanna penale che accerti la commissione di un delitto
può invece stabilire un periodo di detenzione o addirittura,
negli ordinamenti che la contemplano, l'esecuzione capitale". Il
problema è tutto nelle conseguenze che in un caso sono patrimoniali
e nell'altro sono per così dire esistenziali. Inoltre, "nei
procedimenti penali, a differenza che in quelli civili, alla perdita
per un soggetto, non
corrisponde un beneficio per un altro e la pena rappresenta principalmente
un costo netto piuttosto che un trasferimento". Diversamente avviene
nel civile in cui "il risarcimento del danno di per sé non
impone alcun costo netto, implicando semplicemente un trasferimento
di risorse patrimoniali". Quindi, "un elevato tasso di errore
nei giudizi civili implica che se talvolta una delle parti risulta sconfitta
in
una controversia che avrebbe dovuto vincere e risarcisce l'altra del
danno subito è comunque possibile che, in una diversa causa,
i ruoli si invertano e che la parte ingiustamente vittoriosa si trovi
a dover ingiustamente corrispondere una somma di denaro a titolo di
risarcimento all'altra parte".
Dott. Salvatore Esposito
Direttore
Responsabile della Rivista "Impegno Forense"
(*)
già
pubblicato in
Speciale di
"Impegno Forense" - Periodico
a cura dell'Ordine degli Avvocati di Nola -
"GIURISPRUDENZA CIVILE del Tribunale di Nola" - Anno
VI - N. 3/4 - Luglio-Dicembre 2005.
