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DANNO DA ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA ILLEGITTIMA  E  PERDITA  DI  CHANCE di Avv. Luigi Tremante ______________________________________  La legislazione più recente in materia di attività della Pubblica Amministrazione si è distinta per l’obiettivo di ridisegnare il tradizionale rapporto tra il cittadino ed i pubblici poteri, nel tentativo di realizzare concretamente le esigenze di efficienza, legalità e trasparenza dell’operato della P.A., e di offrire concreta tutela al privato di fronte ai suoi provvedimenti illegittimi. L’iter è stato avviato dalla legge 142/90, proseguito dalle leggi Bassanini, dal d.lgs. 80/98 e, tra gli ultimi interventi, dalla legge 205/00, che contiene i tratti essenziali del cd. giudizio risarcitorio amministrativo. Tra i contributi della giurisprudenza, è appena il caso di menzionare la ormai “storica” sentenza della Cassazione, 500/99, la quale, recependo sviluppi della stessa Corte, e dei Giudici di merito, ha finalmente autorevolmente ammesso la tutela aquiliana, ex art. 2043 c.c., degli interessi legittimi lesi dall’attività della P.A., ampliando la nozione codicistica di ingiustizia del danno. Tale tutela potrà realizzarsi per equivalente ma anche, laddove possibile, in forma specifica. In questo contesto si pone il delicato tema della risarcibilità del danno da lesione della chance, conseguenza di attività illegittima della P.A. Il termine francese “chance” letteralmente si traduce: “fortuna”, “sorte” ma, anche, “probabilità” o “possibilità”. In Dottrina la perdita di “chance” è stata variamente interpretata. Secondo alcuni, si tratta di una mera possibilità, un’aspettativa di un’utilità futura ed incerta che, in quanto tale, deve considerarsi meritevole di tutela risarcitoria. Secondo altri, l’istituto è un’invenzione finalizzata a riconoscere giuridica dignità ad una situazione di fatto priva di autonoma rilevanza. La “chance” non è un bene giuridico autonomo, del quale si possa invocare tutela, prospettando un danno emergente da “deminutio patrimonii”. Altri inquadrano tale perdita nell’ambito del lucro cessante futuro, ristorabile, purché si accerti la sussistenza del nesso causale tra la perdita lamentata e la perdita dell’opportunità favorevole e sia riscontrabile una ragionevole probabilità di verificarsi, desumibile da elementi certi ed oggettivi. Ancora, si è chiarito che il meccanismo risarcitorio della perdita di chance, nato nell’alveo della responsabilità contrattuale (cfr. Pretura Roma, 27 marzo 1977, che rappresenta, in assoluto, la prima sentenza italiana in argomento), può, nei singoli casi, atteggiarsi come forma di responsabilità precontrattuale ovvero aquiliana. Per quanto attiene al risarcimento del danno da perdita di chance, conseguenza di un provvedimento illegittimo della P.A., l’istituto rappresenta un rimedio alternativo o, in altri casi, complementare, al tradizionale rimedio dell’annullamento dell’atto. Si consideri, sul punto, la portata rivoluzionaria, per il nostro ordinamento, della norma contenuta nell’art. 35, del d. lgs. 80/98, così come modificato dall’art.7, della legge 205/00, a mente del quale:” il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. Ad evitare il rischio della iperprotezione nell’utilizzo di tale meccanismo risarcitorio, dalla natura non ben definita, diventa di primaria importanza tracciare la linea di confine tra la mera aspettativa di fatto nei confronti della P.A., di per sé non tutelabile, e la posizione di interesse del privato, rappresentata da una tangibile occasione, possibilità di vittoria, irrimediabilmente persa, per effetto dell’illegittima attività della P.A.. Il campo di indagine non può, né deve essere un ipotetico e virtuale danno futuro che, in quanto tale, non può trovare ospitalità tra le situazioni soggettive risarcibili. L’oggetto dell’indagine rimessa all’attenzione del giudice deve essere, invece, inequivocabilmente, una lesione presente, attuale, già lamentata dal privato. Compito delicato del giudicante sarà un giudizio prognostico, finalizzato a stabilire, sulla base dell’”id quod plerumque accidit”, la rilevante probabilità di conseguimento del bene della vita. In altri termini, riferita all’atto amministrativo illegittimo, la perdita di chance assume la dignità di situazione di danno, suscettibile di tutela aquiliana, se si presenta come possibilità di realizzazione dell’aspettativa giuridica ad un provvedimento favorevole. Il Giudice non dovrà, pena la vanificazione dell’istituto, ricercare la certezza del vantaggio sperato e sfumato, bensì valutare, sulla scorta di regole di esperienza, le probabilità perdute. La Giurisprudenza mostra una crescente apertura verso il riconoscimento concreto di tale strumento di tutela, consentendo l’ingresso della responsabilità da perdita di chance nel nostro ordinamento, anche nel contenzioso amministrativo, “sub specie” di lesione di un interesse legittimo qualificato. Tra i primi interventi si ricorda Cass. Sez.lav., 19 novembre 1983, n.6906, che ha ritenuto risarcibili le chances del lavoratore subordinato privato delle possibilità di conseguire un avanzamento di carriera, o di essere assunto, a causa del comportamento del datore di lavoro che lo aveva escluso dalla partecipazione alle prove di un concorso. Di recente: Cass. Sez. Lav. 12 giugno 2003, n.9472, secondo cui “il lavoratore avente diritto all’assunzione obbligatoria, ai sensi della legge 2 aprile 1968, n.482, che sia stato erroneamente avviato al lavoro dai competenti uffici ministeriali e non sia stato immediatamente ed automaticamente reiscritto nelle relative liste a seguito del precedente erroneo avviamento, ha diritto al risarcimento del danno a lui derivato dalla mancata reiscrizione e dalla conseguente perdita di chances, posto che il concetto di perdita di guadagno, di cui all’art. 1223 c.c., si riferisce a qualsiasi utilità economicamente valutabile e anche ad una situazione cui è collegato un reddito probabile”. Ancora: Cass. 21 luglio 2003, n.11322 e Cass. 11 dicembre 2003, n.18945 , che hanno affermato che la chance di conseguire un determinato bene non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale suscettibile di autonoma valutazione giuridica ed economica.   In senso assolutamente conforme, con più specifico riferimento alla fattispecie della illegittima attività della P.A., è intervenuto il Consiglio di Stato, 07 febbraio 2002, n.686:” lungi dal costituire un danno futuro, suscettibile di prevedibile realizzazione solo in un tempo successivo a quello in cui il danneggiato fa valere la sua pretesa, il danno da perdita di chances costituisce un danno attuale, presente e costituito dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole, che incide direttamente sul patrimonio del danneggiato e deve essere valutato in termini di probabilità, pur senza certezza della realizzazione della chance favorevole: ciò che conta è la valutazione della probabilità perduta, non la certezza del conseguimento del vantaggio sperato. La concretezza della probabilità deve essere statisticamente valutabile con un giudizio sintetico che ammetta che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al cinquanta per cento”. Sulla stessa linea, ex plurimis: T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, 17 aprile 2002, n.592; Tribunale di Milano, 30 novembre 2001, Lanzani c/ Azienda Ospedaliera ; T.A.R. Campania – Napoli, 21 novembre 2001, n.4917. Napoli, 03 maggio 2005                                         (Avv. Luigi Tremante,  Foro di Napoli) ------------------lancio 08.05.2005----------------- Avvertenze legali
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