1.Premessa
Le Sezioni Unite Penali della Cassazione(1) hanno sancito,in via definitiva,
l'applicabilità delle misure alternative alla detenzione anche
al cittadino extracomunitario stabilendo il principio di diritto che
"in materia di esecuzione della pena detentiva, le misure alternative
alla detenzione in carcere (nella specie, l'affidamento in prova al
servizio sociale), sempre che ne sussistano i presupposti stabiliti
dall'ordinamento penitenziario,possono essere applicate anche allo straniero
extracomunitario che sia entrato illegalmente nel territorio dello Stato
e sia privo del permesso di soggiorno".
In particolare,secondo la Suprema Corte,"laddove il Tribunale di
sorveglianza abbia accertato rigorosamente l'oggettiva sussistenza dei
presupposti stabiliti per la concessione, a favore dello straniero condannato
che ne abbia fatto richiesta e che ne sia ''meritevole'', di una delle
misure alternative alla detenzione in carcere previste dagli artt. 47
e segg. ord. penit., è destinata a dispiegarsi nella sua pienezza
ed effettività, per il rilievo costituzionale che rivestono la
forza precettiva dei principi in materia di pari dignità della
persona umana e di funzione rieducativa della pena".
2.Gli opposti orientamenti della Corte
Le Sezioni Unite risolvono,così,il contrasto interpretativo verificatosi
tra diverse Sezioni della Corte con riguardo al tema della ammissibilità
dello straniero extracomunitario, privo di permesso di soggior no,alla
espiazione della pena nelle forme delle misure alternative alla detenzione.
Secondo un primo orientamento espresso dalla Corte in alcune sentenze
(2) la condizione di clande stinità o di irregolarità
dello straniero extracomunitario era ritenuta, di per sé, preclusiva
all'appli cazione di misure alternative alla detenzione, perché,
nel rigore della normativa dettata dal vigente testo unico sull'immigrazione,risultava
oggettivamente impossibile instaurare l'interazione tra il condannato
e il servizio sociale a causa dell'illegale permanenza nel territorio
dello Stato, né poteva ammettersi che l'esecuzione della pena
abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione o l'elusione
delle regole che configurano detta illegalità.
L'opposto orientamento (3) aveva sostenuto, invece, che la condizione
dello straniero clandestino o irregolare, pur se soggetto ad espulsione
amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena, non è
di per sé ostativa alla concessione di misure extramurarie (4).
Ricorda la Corte che tale linea interpretativa,dapprima affermatasi
in riferimento alla semilibertà(5),è stata ripresa e sviluppata,con
dovizia e perspicuità di argomentazioni, da una successiva sentenza
riguardante l'affidamento in prova al servizio sociale(6),cui hanno
poi aderito altre decisioni della stessa Sezione(7).
3.Le motivazioni del provvedimento
A seguito della sentenza delle SS.UU.,in commento,gli stranieri privi
di permesso di soggiorno e raggiunti da un provvedimento di espulsione
non vanno solo per questo automaticamente esclusi dal regime delle misure
alternative al carcere, se si trovano in prigione a scontare una condanna
La Corte trae il proprio convincimento dalla constatazione che l'ordinamento
penitenziario non opera alcuna discriminazione del relativo trattamento
sulla base della liceità, o non, della presenza del soggetto
nel territorio dello Stato italiano, e non contiene alcun divieto, esplicito
o implicito, di applica zione delle misure alternative alla detenzione
a favore del condannato straniero che sia entrato o si trattenga illegalmente
in Italia.
Inoltre ed in linea di principio, considerati i preminenti valori costituzionali
della uguale dignità delle persone e della funzione rieducativa
della pena (artt. 2, 3 e 27, comma 3, Cost.), che costituiscono la chiave
di lettura delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario sulle misure
alternative e di cui sono lineare espressione anche gli artt.1 e 13
del medesimo ordinamento sulle modalità del trattamento, l'applicazione
di dette misure non può essere esclusa, a priori, nei confronti
dei condannati stranieri, che versino in condizione di clandestinità
o di irregolarità e siano perciò potenzialmente soggetti
ad espulsione amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena.
Tale interpretazione scaturirebbe,peraltro,dalla giurisprudenza di legittimità,
che ha stabilito che le misure alternative alla detenzione in carcere,
per la finalità rieducativa e risocializzatrice che ad esse è
propria, devono essere applicate nei confronti di tutti coloro che si
trovano ad espiare pene inflitte dal giudice italiano in istituti italiani,
senza differenziazione di nazionalità, non esistendo alcuna incol
patibilità tra l'espulsione da eseguire a pena espiata e le varie
opportunità trattamentali che l'ordina mento offre, dirette a
favorire il reinserimento del condannato nella società, posto
che, in un'ottica transnazionale,'' la risocializzazione non può
assumere connotati nazionalistici, ma va rapportata alla collaborazione
fra gli Stati nel settore della giurisdizione penale''.
In definitiva,anche con particolare riguardo alle misure più
ampie dell'affidamento in prova, della detenzione domiciliare e della
semilibertà, il giudizio prognostico richiesto per la loro applicazione,
attinente alla rieducazione, al recupero e al reinserimento sociale
del condannato e alla prevenzione del pericolo di reiterazione di reati,
non può considerarsi precluso sulla base di una sorta di presunzione
assoluta di inidoneità delle stesse per un'intera categoria di
persone, gli stranieri extracomunitari presenti illegalmente in Italia.
La Corte sottolinea,inoltre, come nel vigente ordinamento non esista
una sorta di regime penitenziario ''speciale'' che, restando impermeabile
ai principi costituzionali di uguaglianza e di finalità rieducativa
della pena, comporti il divieto di applicazione delle misure alternative
alla detenzione in carcere nei confronti degli stranieri extracomunitari
condannati, i quali, versando in condizione di clandestinità
o di irregolarità, siano soggetti ad espulsione dal territorio
dello Stato a pena espiata.
In conseguenza,la concedibilità, o meno, delle misure alternative
alla detenzione in carcere non può essere formulata alla stregua
di astratte premesse, bensì postula la valutazione, in concreto,
delle specifiche condizioni che connotano la posizione individuale dei
singoli condannati e delle diverse opportunità offerte da ciascuna
misura secondo il criterio della progressività trattamentale.
La Corte ha chiarito che è proprio il provvedimento giurisdizionale
del Tribunale di sorveglianza, che determina le forme alternative di
espiazione della pena, a costituire ex lege il ''titolo'' idoneo a sospen
dere l'esecuzione dell'espulsione amministrativa e a legittimare la
permanenza dello straniero sul territorio nazionale, nonché l'eventuale
svolgimento di un'attività lavorativa per il periodo indicato
nel medesimo provvedimento, anche con modalità sostanzialmente
derogatorie alla restrittiva disciplina dettata per tali soggetti in
materia di accesso al lavoro.
4.La finalità rieducativa della pena anche per il cittadino straniero
La questione del reinserimento sociale dei detenuti stranieri, prima
della importante sentenza delle SS.UU.,è sempre stata ritenuta
di grande rilevanza anche dallo stesso Dipartimento dell'Amministra
zione Penitenziaria.
Era opinione comune,infatti, che la Legge Bossi - Fini avesse escluso
i detenuti stranieri da qualsiasi possibilità di reinserimento
sociale,anche coloro che avevano un permesso di soggiorno prima dell'arresto,
poiché la Legge prevedeva la espulsione per coloro che debbono
scontare una pena inferiore ai due anni (art. 16, comma 5, T.U.) ed
escludeva il rilascio ed il rinnovo del permes so di soggiorno i condannati
ad una pena maggiore.
Per contro,si sosteneva da più parti che anche i detenuti stranieri
potessero accedere alle misure alternative della detenzione, al pari
degli italiani, ed avviare dei percorsi di risocializzazione, alme no
fino a che la loro pena fosse superiore alla fatidica soglia dei due
anni.
Tali doglianze scaturivano dall'esame di alcuni provvedimenti di rigetto
riguardanti i detenuti stra nieri privi del permesso di soggiorno alle
quali veniva impedito di intraprendere o proseguire una attività
lavorativa nell'ambito di misure alternative alla detenzione in base
alla mancanza nella Leg ge 189/2002 di una specifica norma di riferimento.
Tale convincimento emergeva dalla lettura dell'art.14 del TU che contempla
unicamente la comu nicazione al Questore e alla competente autorità
consolare dell'emissione del provvedimento di custodia cautelare o della
sentenza di condanna definitiva nei confronti dello straniero, al fine
di procedere alla sua identificazione in previsione dell'esecuzione
della misura dell'espulsione se guente alla cessazione del periodo di
custodia cautelare o di esecuzione della pena come pure dal dettato
dell'art.15 della stessa Legge che sancisce unicamente l'obbligo di
espulsione del detenuto straniero.
Quest'ultima norma,in particolare,non lasciava alcun margine di discrezionalità
in materia prevedendo che "… nei confronti dello straniero,
identificato, detenuto che si trova in taluna delle situazioni indicate
nell'art. 13 comma 2 che deve scontare una pena detentiva, anche residua,
non superiore a due anni, è disposta l'espulsione. Essa non può
essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più
delitti previsti dall'art. 407 comma 2 lettera a), del CPP, ovvero i
delitti previsti dal presente Testo Unico" ed attribuendo,al comma
6, al magistrato di sorveglianza la competenza"…a disporre
l'espulsione di cui al comma 5, con decreto motivato, senza formalità,
acquisite le informazioni degli organi di polizia sull'identità
e sulla nazionalità dello straniero. e stabilendo che "Il
decreto di espulsione è comunicato allo straniero che, entro
il termine di dieci giorni, può proporre opposizione dinanzi
al tribunale di sorveglianza. Il tribunale decide nel termine di venti
giorni".
In base ad una stretta interpretazione di tali disposizioni,si riteneva
che l'espulsione rimanesse sospesa fino alla decorrenza dei termini
di impugnazione o della decisione del Tribunale di sorveglianza mentre
lo stato di detenzione del detenuto straniero permanesse fino alla acquisizione
dei necessari documenti di viaggio per l'esecuzione dell'espulsione
con accompagnamento alla frontiera ( comma 7, art. 16 DLgs 286/98).
Un siffatta lettura della normativa vigente portava,quindi,ad escludere
la concedibilità e applicabilità delle misure alternative
alla detenzione a cittadini stranieri privi del permesso di soggiorno
ovvero titolari di titolo di soggiorno scaduto o revocato.
A conforto della tesi opposta veniva invocata la Circolare del Ministero
del Lavoro n.27/1993 con la quale era stato stabilito che i cittadini
stranieri sprovvisti di permesso di soggiorno "… sono tassat
ivamente obbligati in forza di una decisione giurisdizionale, a permanere
sul territorio italiano e a svolgere attività lavorativa in alternativa
alla pena detentiva, in forza di una ordinanza del TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
o di un provvedimento di ammissione al lavoro esterno…".
In basa a tale principio - condiviso all'epoca dal Ministero di Grazia
e Giustizia - la circolare 27/93 aveva pure stabilito il rilascio da
parte degli UPLMO ( oggi DPL ) di "un apposito atto di avviamento
al lavoro … prescindendo dalla iscrizione nelle liste di collocamento,
dal possesso del permesso di soggiorno e dall'accertamento di indisponibilità".
Il predetto atto doveva avere validità limitata al tipo di attività
lavorativa e al periodo indicati nel provve dimento senza costituire
"titolo valido per la iscrizione nelle liste di collocamento alla
cessazione del rapporto di lavoro per il quale è stato concesso…".
La medesima circolare aveva introdotto una analoga procedura per i minorenni
stranieri privi di permesso di soggiorno per i quali " …a
seguito della sospensione del processo e messa alla prova - è
previsto l'avviamento al lavoro nel quadro di attività di osservazione,
trattamento e sostegno ai sensi dell'art. 28 del DPR 48/98…".
Dopo l'entrata in vigore del D Lgs 286/98,il Ministero del Lavoro,con
nota del 11.01.2001,non rilevava elementi ostativi al persistere dell'applicabilità
dell'apposita procedura di avviamento al lavoro delinea ta nella circolare
n° 27/93.
Nella successiva Circolare del Dicembre 2000 veniva,inoltre,affermato
dal Ministero dell'Interno che " riguardo alla posizione di soggiorno
dei cittadini stranieri detenuti ammessi alla misure alternative previste
dalla legge, quali la possibilità di svolgere attività
lavorativa all'esterno del carcere si rappresenta che la normativa vigente
non prevede il rilascio del permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti.
In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso
di soggiorno per MOTIVI DI GIUSTIZIA né ad altro titolo, ben
potendo l'ordinanza del Magistrato di SORVEGLIANZA costituire ex se
un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale…".
Tale Circolare precisava,tuttavia,che "… la possibilità
per gli stranieri di cui trattasi, di svolgere attività di lavoro
all'esterno del carcere è stata disciplinata dalla circolare
n° 27/93 del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale con
la quale è stato chiarito che è sufficiente un apposito
atto di avviamento al lavoro rilasciato dagli Uffici provinciali del
lavoro, di validità limitata al tipo di attività lavorativa
e a quel periodo indicato nel provvedimento giudiziario di ammissione
al beneficio de quo…".
La Legge 189/2002 all'art. 18, riscrivendo l'art. 22 del DLgs 286/98,stabiliva,
inoltre,che "… il datore di lavoro che occupa alle proprie
dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno …
ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto,
nei termini di legge il rinnovo, revocato o annullato, è punito
con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda di 5.000 euro per
ogni lavoratore impiegato…" ( comma 12).
In conseguenza,tale disposizione si poneva in contrasto con quanto stabilito
dal Ministero della Giustizia secondo cui "… il divieto di
occupare alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi di permesso
di soggiorno… non riguarda i detenuti extracomunitari che vengono
ammessi al lavoro all'interno del carcere. Ciò in considerazione
del fatto che il lavoro penitenziario presenta natura e caratteristiche
proprie rispetto a quello ordinario…". E ancora: "…per
quanto concerne invece, il collocamento dei detenuti extracomunitari
all'esterno del carcere ed alle dipendenze di terzi il problema della
necessità del permesso di soggiorno è già stato
affrontato nel 1993 ( circolare Ministero Lavoro 27/93) … la ratio
di tale disposizione è da individuarsi nel fatto che i detenuti
extracomunitari sono comunque obbligati a permanere sul territorio italiano
in virtù di un provvedimento giurisdizionale … il problema
relativo al possesso del permesso di soggiorno può considerarsi
superato in quanto le disposizioni contenute nella circolare suddetta
(circolare Ministero del Lavoro n° 27/93) appaiono tuttora applicabili,
visto che l'art. 22 del T.U. 286/98 non sembra possedere carattere innovativo…".
Infine, con la Circolare del Ministero dell'Interno del 4.09.2001 veniva
stabilito che: "…l'art. 5 comma 4 del Dlgs 286/98 detta le
condizioni a cui deve essere sottoposto il rinnovo del permesso di soggiorno,
che riguardano i motivi e la sussistenza dei requisiti necessari al
rilascio e la cui verifica deve essere effettuata dall'Autorità
di P.S. … nel caso di richiesta volta ad ottenere il rinnovo presentata
da un cittadino extracomunitario in stato di detenzione, si deve precisare
che l'istanza non può essere accolta, atteso che la verifica
della sussistenza dei requisiti necessari, caratterizzanti la tipologia
del permesso invocata, è obiettivamente superata dal provvedimento
dell'A.G. in forza del quale l'interessato è detenuto. In sostanza,
si può ben sostenere che tale provvedimento contiene in se stesso
la caratteristica di autorizzazione al soggiorno,rendendo vano un ulteriore
intervento, peraltro di natura amministrativa, dell'autorità
di P.S."
5.Conclusioni
Prescindendo dalle Circolari innanzi richiamate,si è sempre comunemente
ritenuto che la stessa legge del 1975 estendesse l'applicabilità
delle norme sul trattamento penitenziario ai detenuti stranieri infatti,
laddove essa afferma che "il trattamento è improntato ad
assoluta imparzialità, senza discrimi nazioni in ordine a nazionalità,
razza e condizioni economiche e sociali, a opinioni politiche e a creden
ze religiose".
Occorre,tuttavia,sottolineare che gli extracomunitari, sono, nella maggior
parte dei casi, privi di quei punti di riferimento familiare, ambientale,
sociale e lavorativo che sono generalmente richiesti dai Tribunali di
Sorveglianza.
L'orientamento dei Tribunali di Sorveglianza è per la concessione
della misura solo in presenza di determinate condizioni: ambiente familiare
idoneo, attività lavorativa che gli permetta di sostenersi autonomamente
fuori dal carcere, un alloggio, ecc. al fine di creare attorno al detenuto
una rete di relazioni che siano di sostegno nel percorso di risocializzazione.
Alla privazione della libertà, comune a ciascun detenuto, si
aggiungono per il cittadino straniero altri stati oggettivi e soggettivi
di ulteriore disagio quali la situazione di immigrato, l'assenza di
un nucleo familiare, la mancanza del permesso di soggiorno e quindi
la impossibilità di trovare un lavoro e un alloggio all'esterno
ecc.
E' evidente allora, l'iniquità che si abbatte fatalmente su questa
categoria di reclusi.
Con riferimento alla misura della semilibertà le considerazioni
da fare sono analoghe.
Interessante è in proposito una sentenza della Corte di Cassazione
che nel 1982 ha posto fine ad una situazione di discriminazione che
si realizzava nei confronti dei detenuti extracomunitari accogliendo
il ricorso di un difensore che lamentava che al proprio cliente era
stato negata l'ammissione alla semilibertà dal Tribunale di Sorveglianza
di Milano sul rilievo che al detenuto era stata ordinata l'espulsione
dal territorio nazionale una volta espiata la pena.
La Corte aveva stabilito una volta per tutte che l'espulsione non escludeva
la possibilità di espiare la pena in semilibertà contrariamente
all'orientamento dei Tribunali di Sorveglianza.
Altra difficoltà per i detenuti extracomunitari discende dal
fatto che i Tribunali di Sorveglianza conoide rano l'attività
lavorativa una "conditio sine qua non " per la concessione
della misura.
Ciò, nonostante l'art. 48 O.P. la considera solo come una delle
possibili condizioni risocializzanti assieme alle "attività
istruttive o comunque utili al reinserimento"(art. 48 comma 1).
Oltre alla difficoltà di trovare un lavoro all'esterno, i detenuti
extracomunitari fino a qualche tempo fa (così come in caso di
affidamento in prova al servizio sociale) avevano anche quello della
mancanza di permesso di soggiorno che non permetteva loro di lavorare.
A tal proposito,come innanzi ricordato, il Ministero del Lavoro ha emanato
la Circolare 27/1993 con la quale è stata finalmente stabilita
la possibilità che i detenuti extracomunitari pur essendo privi
di permesso di soggiorno possano ugualmente lavorare qualora siano ammessi
al regime di semilibertà e all'affidamento in prova al servizio
sociale.
Infine, per quel che concerne la detenzione domiciliare, è facile
immaginare quale sia il requisito essenziale per esserne ammessi: dimostrare
di avere una dimora dove scontare il resto della detenzione.
L'art 47 ter comma 5 O.P.,peraltro, solleva l'amministrazione penitenziaria
da ogni obbligo circa il mantenimento, la cura e l'assistenza medica
del condannato che si trova in stato di detenzione domiciliare.
Ciò significa che una volta fuori il detenuto deve essere in
grado di cavarsela da solo altrimenti la misura non potrà essere
concessa.
Ancora una volta è la mancanza di permesso di soggiorno da parte
dei detenuti extracomunitari a rappresentare un grosso limite.
In alcune città del centro-nord il problema è stato risolto
in singoli casi dalle associazioni di volontariato che hanno utilizzato
i "Centri di Prima Accoglienza" predisposti dagli enti locali
come punti di riferimento sia per la detenzione domiciliare sia per
le altre misure.
Ma si tratta di eccezioni che non giustificano l'assenza in questi casi
di una previsione legislativa che consenta al detenuto extracomunitario
di ottenere un "permesso di soggiorno per motivi di giustizia"
che gli consenta, al pari di tutti gli altri detenuti, di godere dei
benefici che la legge consente.
Nondimeno, come affermano le Sezioni Unite, "dall'analisi logico-sistematica
e da una lettura costi tuzionalmente orientata della normativa penitenziaria
e di quella in materia di immigrazione sem bra dunque lecito desumere
che, laddove il Tribunale di sorveglianza abbia accertato rigorosa mente
l'oggettiva sussistenza dei presupposti stabiliti per la concessione,
a favore dello stranie ro condannato che ne abbia fatto richiesta e
che ne sia ''meritevole'', di una delle misure alterna tive alla detenzione
in carcere previste dagli artt. 47 e segg. ord. penit., è destinata
a dispiegarsi nella sua pienezza ed effettività, per il rilievo
costituzionale che rivestono, la forza precettiva dei principi in materia
di pari dignità della persona umana e di funzione rieducativa
della pena".
E', pertanto, auspicabile che,anche in base alla sentenza in commento,il
Legislatore intervenga sulla materia in maniera organica facendo chiarezza
sulla vexata questio.
Ostuni, maggio 2006
Avv. Mario Pavone**
**Presidente ANIMI
________________
NOTE
(1)v.in calce.Pubblicata da Flodiritto.com
(2) v.Cass., Sez. I, 20/5/2003, Calderon, rv. 226134; Sez. I, 5/6/2003,
Mema,; Sez. I, 11/11/2004, P.G. in proc. Hadir,; Sez. I, 22/12/2004,
P.G. in proc. Raufu Emiola Orolu,
(3) v. Cass. Sez.I 18 maggio 2005 n. 22161
(4) v.dello stesso autore,Le misure alternative applicabili anche ai
clandestini,in Altalex.it
(5) v. Cass., Sez. I, 14/12/2004, P.G. in proc. Sheqja, ,
(6) v. Cass., Sez. I, 18/5/2005, Ben Dhafer Sami,
(7)v. Cass. Sez. I, 18/10/2005, P.G. in proc. Tafa; Sez. I, 25/10/2005,
P.G. in proc. Chafaoui; Sez. I, del 24/11/2005, P.G. in proc. Metalla
__________________________________________
Corte di Cassazione
Sezioni Unite Penali
Sentenza 27/04/2006, n.7458
Presidente N. Marvulli, Relatore G. Canzio
RITENUTO IN FATTO
1. - Con ordinanza del 17/2/2005, il Tribunale di sorveglianza
di Sassari applicava ad Tizio Rabie, condannato per i reati di detenzione
di banconote e marche da bollo falsificate e detenuto in carcere in
esecuzione della pena di anni due di reclusione, la misura alternativa
dell'affidamento in prova al servizio sociale, ritenendo sussistenti
le condizioni prescritte dall'art. 47 ord. penit..
Rilevava il Tribunale, alla luce della documentazione
prodotta, della nota informativa della Questura di Milano e delle relazioni
del competente GOT, che l'Tizio, a carico del quale non risultavano
carichi pendenti e che aveva espiato parte della pena, aveva tenuto
in carcere una condotta regolare, svolgendo con impegno le mansioni
di stalliere e di pastore e dimostrando una seria volontà di
reinserimento anche in occasione della fruizione di permessi premio,
poteva contare su un gruppo familiare coeso e aveva l'opportunità
di andare a vivere a Milano presso l'abitazione della cognata e di svolgere
attività lavorativa in una pizzeria, il cui ambiente offriva
garanzie di serietà. Di talché, l'affidamento in prova,
atteso il positivo percorso compiuto dal condannato, appariva misura
idonea a favorirne il reinserimento sociale e ad evitare il pericolo
di commissione di altri reati.
Il Procuratore Generale presso la sezione distaccata di
Corte d'appello di Sassari proponeva ricorso per cassazione, denunciando
l'erronea applicazione dell'art. 47 ord. penit., sull'assunto della
inapplicabilità allo straniero extracomunitario irregolare (come
l'Tizio), siccome privo di permesso di soggiorno, delle misure alternative
alla detenzione, ''attesa la radicale incompatibilità delle modalità
esecutive di dette misure con le norme che regolano l'ingresso, il soggiorno
o l'allontanamento dal territorio dello Stato delle persone appartenenti
a Paesi estranei all'Unione Europea''.
Il difensore dell'Tizio replicava con memoria difensiva
e chiedeva il rigetto del ricorso, sostenendo che l'interpretazione
accolta nell'ordinanza impugnata risultava conforme ad una lettura costituzionalmente
orientata delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario in materia
di misure alternative.
La Prima Sezione penale, rilevato che, con riguardo al
tema della ammissibilità dello straniero extracomunitario, privo
di permesso di soggiorno, alla espiazione della pena nelle forme delle
misure alternative alla detenzione, si registrava un contrasto interpretativo
nella giurisprudenza di legittimità, ha rimesso con ordinanza
del 26 ottobre 2005 la decisione del ricorso alle Sezioni Unite.
Con decreto del 22 dicembre 2005 il Primo Presidente ha
assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione
l'odierna udienza in camera di consiglio.
Considerato in diritto
2. - Le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere la questione
''se, in tema di esecuzione della pena, le misure alternative alla detenzione
(nella specie, l'affidamento in prova al servizio sociale) possano essere
applicate anche allo straniero extracomunitario che sia entrato illegalmente
in Italia o sia privo di permesso di soggiorno'': questione sulla quale
si registrano nella più recente giurisprudenza di legittimità
linee interpretative nettamente divergenti, in ordine ai rapporti fra
le norme dell'ordinamento penitenziario, che regolano la materia delle
misure alternative alla detenzione (l. n. 354 del 1975 e succ. modif.,
artt. 47 e segg.), e quelle del testo unico sull'immigrazione, che disciplinano
il fenomeno dell'espulsione dello straniero extracomunitario il quale
si trovi nel territorio dello Stato italiano in situazione di clandestinità
o di irregolarità e sia stato penalmente condannato (d.lgs. n.
286 del 1998, modif. prima dalla l. n. 189 del 2002 e poi dal d.l. n.
241 del 2004, conv. in l. n. 271 del 2004, artt. 13, 14, 15 e 16).
Secondo un primo indirizzo (Cass., Sez. I, 20/5/2003,
Calderon, rv. 226134; Sez. I, 5/6/2003, Mema, rv. 225219; Sez. I, 11/11/2004,
P.G. in proc. Hadir, rv. 230191; Sez. I, 22/12/2004, P.G. in proc. Raufu
Emiola Orolu), la condizione di clandestinità o di irregolarità
dello straniero extracomunitario è, di per sé, preclusiva
all'applicazione di misure alternative alla detenzione, perché,
nel rigore della normativa dettata dal vigente testo unico sull'immigrazione,
è oggettivamente impossibile instaurare l'interazione tra il
condannato e il servizio sociale a causa dell'illegale permanenza nel
territorio dello Stato, né può ammettersi che l'esecuzione
della pena abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione
o l'elusione delle regole che configurano detta illegalità.
L'opposto orientamento sostiene, invece, che la condizione
dello straniero clandestino o irregolare, pur se soggetto ad espulsione
amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena, non è
di per sé ostativa alla concessione di misure extramurarie.
Tale linea interpretativa, dapprima affermatasi in riferimento
alla semilibertà (Cass., Sez. I, 14/12/2004, P.G. in proc. Sheqja,
rv. 230586), è stata ripresa e sviluppata, con dovizia e perspicuità
di argomentazioni, da una successiva sentenza riguardante l'affidamento
in prova al servizio sociale (Cass., Sez. I, 18/5/2005, Ben Dhafer Sami,
rv. 232104), cui hanno poi aderito altre decisioni della stessa Sezione
(Sez. I, 18/10/2005, P.G. in proc. Tafa; Sez. I, 25/10/2005, P.G. in
proc. Chafaoui; Sez. I, 24/11/2005, P.G. in proc. Metalla).
Premesso che quest'ultima misura, giusta le ripetute affermazioni
del Giudice delle leggi e di quello di legittimità (v., da ultimo,
Cass., Sez. Un., 27/2/2002, Martola), costituisce ''una misura restrittiva
di esecuzione penale'', ''una pena essa stessa, alternativa alla detenzione
o se si vuole una modalità di esecuzione della pena'', e che
le relative prescrizioni hanno ''carattere sanzionatorio-afflittivo'',
al pari di ogni conseguenza restrittiva discendente da una condanna
penale, le Sezioni Unite ritengono di condividere la ratio decidendi
del secondo dei richiamati indirizzi giurisprudenziali per le seguenti
considerazioni di ordine logico e sistematico, recepite anche dal Procuratore
Generale presso questa Corte nella sua requisitoria scritta.
3. - Va sottolineato anzitutto che l'ordinamento penitenziario
non opera alcuna discriminazione del relativo trattamento sulla base
della liceità, o non, della presenza del soggetto nel territorio
dello Stato italiano, e non contiene alcun divieto, esplicito o implicito,
di applicazione delle misure alternative alla detenzione a favore del
condannato straniero che sia entrato o si trattenga illegalmente in
Italia.
In linea di principio, considerati i preminenti valori
costituzionali della uguale dignità delle persone e della funzione
rieducativa della pena (artt. 2, 3 e 27, comma 3, Cost.), che costituiscono
la chiave di lettura delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario
sulle misure alternative e di cui sono lineare espressione anche gli
artt. 1 e 13 del medesimo ordinamento sulle modalità del trattamento,
l'applicazione di dette misure non può essere esclusa, a priori,
nei confronti dei condannati stranieri, che versino in condizione di
clandestinità o di irregolarità e siano perciò
potenzialmente soggetti ad espulsione amministrativa da eseguire dopo
l'espiazione della pena.
E a tali coordinate interpretative si è costantemente
uniformata la risalente giurisprudenza di legittimità, allorché
ha stabilito che le misure alternative alla detenzione in carcere, per
la finalità rieducativa e risocializzatrice che ad esse è
propria, devono essere applicate nei confronti di tutti coloro che si
trovano ad espiare pene inflitte dal giudice italiano in istituti italiani,
senza differenziazione di nazionalità, non esistendo alcuna incompatibilità
tra l'espulsione da eseguire a pena espiata e le varie opportunità
trattamentali che l'ordinamento offre, dirette a favorire il reinserimento
del condannato nella società, posto che, in un'ottica transnazionale,
''la risocializzazione non può assumere connotati nazionalistici,
ma va rapportata alla collaborazione fra gli Stati nel settore della
giurisdizione penale'' (Cass., Sez. I, 5/5/1982, Schubeyr, rv. 154508;
Sez. I, 31/1/1985, Ortiz, rv. 168034; Sez. I, 13/12/1993, Mirbaki, rv.
196251; Sez. I, 3/10/1995, Padilla Chavez, rv. 202621).
In definitiva, anche con particolare riguardo alle misure
più ampie dell'affidamento in prova, della detenzione domiciliare
e della semilibertà, il giudizio prognostico richiesto per la
loro applicazione, attinente alla rieducazione, al recupero e al reinserimento
sociale del condannato e alla prevenzione del pericolo di reiterazione
di reati, non può considerarsi precluso sulla base di una sorta
di presunzione assoluta di inidoneità delle stesse per un'intera
categoria di persone, gli stranieri extracomunitari presenti illegalmente
in Italia. Tenuto conto dell'effettiva e ampia portata precettiva della
funzione rieducativa della pena, la concedibilità, o non, delle
misure alternative alla detenzione in carcere non può essere
formulata alla stregua di astratte premesse, bensì postula la
valutazione, in concreto, delle specifiche condizioni che connotano
la posizione individuale dei singoli condannati e delle diverse opportunità
offerte da ciascuna misura secondo il criterio della progressività
trattamentale.
La tesi di una generalizzata e inderogabile operatività
del divieto di applicazione delle misure alternative, movendo dall'apodittica
premessa che la situazione di clandestinità o di irregolarità
dello straniero condannato rimanga comunque insanabile per tutto il
periodo di permanenza in Italia e che l'unica condizione ammissibile
sia quella della detenzione in carcere, contrasta, peraltro, con la
consolidata prassi amministrativa, per la quale anche lo straniero condannato,
privo di permesso di soggiorno, può essere ammesso alle misure
alternative (v. le circolari Min. lavoro, 15/3/1993 n. 27 - richiamata
dalla nota 11/1/2001 -; Min. giustizia, 23/3/1993 n. 691858, 16/3/1999
n. 547899 e 12/4/1999 n. 547671; Min. interno, 2/12/2000 n. 300 e 4/9/2001
n. 300/01). E ciò sull'assunto che è proprio il provvedimento
giurisdizionale del Tribunale di sorveglianza, che determina le forme
alternative di espiazione della pena, a costituire ex lege il ''titolo''
idoneo a sospendere l'esecuzione dell'espulsione amministrativa e a
legittimare la permanenza dello straniero sul territorio nazionale,
nonché l'eventuale svolgimento di un'attività lavorativa
per il periodo indicato nel medesimo provvedimento, anche con modalità
sostanzialmente derogatorie alla restrittiva disciplina dettata per
tali soggetti in materia di accesso al lavoro.
Le precedenti riflessioni sembrano dunque convergere univocamente
nel senso che nel vigente ordinamento non esiste una sorta di regime
penitenziario ''speciale'' che, restando impermeabile ai principi costituzionali
di uguaglianza e di finalità rieducativa della pena, comporti
il divieto di applicazione delle misure alternative alla detenzione
in carcere nei confronti degli stranieri extracomunitari condannati,
i quali, versando in condizione di clandestinità o di irregolarità,
siano soggetti ad espulsione dal territorio dello Stato a pena espiata.
4. - E però, secondo l'opposto e più restrittivo
orientamento giurisprudenziale, la ''ontologica incompatibilità''
tra misure alternative extramurarie ed esecuzione della pena per lo
straniero troverebbe conferma nei dati emergenti da alcune, rilevanti,
novità normative sopravvenute, che avrebbero modificato l'originaria
trama argomentativa.
In particolare, la disposizione dell'art. 16, comma 5
prima parte, d.lgs. n. 286 del 1998, inserita dall'art. 15 l. n. 189
del 2002, prescrive che ''Nei confronti dello straniero, identificato,
detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell'art.
13 comma 2 [clandestino, irregolare o pericoloso, e perciò soggetto
ad espulsione prefettizia], che deve scontare una pena detentiva, anche
residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione''.
Precisa poi il comma 8 del medesimo art. 16 che dall'esecuzione dell'espulsione
consegue l'estinzione della pena alla scadenza del termine di dieci
anni, sempre che lo straniero non sia nelle more illegittimamente rientrato
nel territorio dello Stato, poiché in tal caso ''lo stato di
detenzione è ripristinato e riprende l'esecuzione della pena'':
viene così a configurarsi una causa di sospensione, risolutivamente
condizionata, della esecuzione della pena detentiva (cfr. C. cost.,
n. 62 del 1994, circa la previgente figura dell'espulsione dello straniero
definitivamente condannato, ex art. 7, commi 12-bis e segg. d.l. n.
416/89, conv. in l. n. 39/90, modif. dall'art. 8, comma 1, d.l. n. 187/93,
conv. in l. n. 296/93).
La norma dell'art. 16, comma 5 d.lgs. n. 286 del 1998
va letta insieme a quella dell'art. 3 della legge n. 207 del 2003 (il
cosiddetto ''indultino''), la quale preclude, a sua volta, l'applicazione
della sospensione condizionata dell'esecuzione della parte finale della
pena detentiva, nel limite massimo di due anni, nei confronti dello
straniero condannato che abbia scontato almeno la metà della
pena e si trovi in taluna delle situazioni indicate nell'art. 13, comma
2, d.lgs. n. 286 del 1998: preclusione, questa, che appare giustificata
con la considerazione che egli è soggetto ad espulsione, in conformità
a quanto disposto dalla prima delle citate disposizioni normative.
In relazione all'espiazione di pene detentive brevi -
si sostiene conclusivamente da parte del richiamato indirizzo giurisprudenziale
- sarebbe dunque prevista per lo straniero clandestino o irregolare,
come esclusiva ''sanzione alternativa alla detenzione'', la specifica,
obbligatoria e officiosa misura della ''espulsione'', la quale, acquisite,
occorrendo, le informazioni di polizia sull'identità e sulla
nazionalità dello straniero, è disposta, senza formalità,
dal Magistrato di sorveglianza con decreto motivato e comporta, in presenza
di determinati presupposti formali, l'allontanamento coattivo e automatico
dal territorio dello Stato, nei limiti e con le garanzie stabiliti dal
quinto e dai successivi commi della novellata disposizione dell'art.
16 d.lgs. n. 286 del 1998. Viene così esplicitamente negata,
in radice, ogni possibile alternativa extramuraria rispetto al binomio
carcere - espulsione.
5. - Ritiene il Collegio che l'argomento critico, pur
enfatizzato dall'obiettiva complementarità, anche teleologica,
tra le ''speciali'' disposizioni dell'art. 16, comma 5 d.lgs. n. 286
del 1998 e dell'art. 3 l. n. 207 del 2003 (la ratio legis dell'espulsione
appare in entrambi i casi ispirata, oltre che all'intento di allontanare
dal territorio dello Stato gli stranieri clandestini o irregolari, alla
più generale finalità di deflazione carceraria, ritenendosi
il sovraffollamento della relativa popolazione di per sé scarsamente
compatibile con un efficace perseguimento della funzione rieducativa
della pena), non coglie tuttavia nel segno.
Occorre premettere, in ordine all'istituto dell'espulsione
a titolo di ''sanzione alternativa'', che la Corte costituzionale, con
ordinanza n. 226 del 2004, nello scrutinarne positivamente la legittimità
costituzionale, dopo avere richiamato la precedente ordinanza n. 369
del 1999 riguardante la figura affine dell'espulsione a titolo di ''sanzione
sostitutiva'', di cui al comma 1 del citato art. 16, l'ha disancorata
dalle garanzie stabilite per la pena sul terreno sostanziale e processuale,
rilevando che essa, pur se disposta dal Magistrato di sorveglianza,
si configura come misura ''di carattere amministrativo'', subordinata
alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni
che costituiscono il presupposto dell'espulsione disciplinata dall'art.
13 e assistita dalle garanzie assicurate per questa, ''alla quale si
dovrebbe comunque e certamente dare corso al termine dell'esecuzione
della pena detentiva [ai sensi dell'art. 15, comma 1-bis d.lgs. n. 286
del 1998, ins. dall'art. 14 l. n. 189 del 2002], cosicché, nella
sostanza, viene solo ad essere anticipato un provvedimento di cui già
sussistono le condizioni''.
Ciò posto, va sottolineato come siffatto tipo di
espulsione non presenta affatto quei caratteri generalizzanti ed esclusivi
(perciò preclusivi delle misure penitenziarie alternative alla
detenzione in carcere), che ad essa intende attribuire la più
restrittiva linea interpretativa, atteso che già dalla formulazione
letterale del comma 5 del citato art. 16 si desume l'inoperatività
dell'istituto per una larga fascia di situazioni di fatto.
La ''sanzione alternativa'' non può essere disposta,
infatti, nei confronti dello straniero in regime di esecuzione penale,
che non sia ''identificato'', né ''detenuto'', o debba scontare
una pena detentiva, anche residua, superiore a due anni (art. 16, comma
5, primo periodo), ovvero sia stato condannato per ''uno o più
delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p.'' e per ''delitti
previsti dal presente testo unico'' (secondo periodo). Occorre aggiungere
che l'applicabilità della sanzione, oltre ad essere generalmente
esclusa nei casi di divieto di espulsione per le ragioni lato sensu
umanitarie indicate dall'art. 19 (art. 16, comma 9), ben potrebbe essere
altresì paralizzata, di fatto, da particolari circostanze che
ne impediscano la concreta esecuzione.
Di talché, per queste categorie di soggetti deve
convenirsi che, non essendo consentito di anticipare l'espulsione amministrativa
in deroga al principio di indefettibilità della pena, né
rinvenendosi alcun divieto di accesso alle misure alternative alla detenzione
in carcere - sempre che ne sussistano i presupposti stabiliti dall'ordinamento
penitenziario -, è proprio l'esecuzione penale, anche nelle forme
alternative al regime carcerario, a costituire il ''titolo'' che ne
legittima la permanenza nel territorio dello Stato.
D'altra parte, poiché non assumono lo status di
''detenuto'' in senso stretto sia lo straniero, condannato e ''in stato
di libertà'', nei cui confronti il pubblico ministero deve sospendere
l'esecuzione della pena qualora versi nella situazione prevista dall'art.
656 comma 5 c.p.p., finalizzata appunto all'applicazione di una misura
alternativa alla detenzione in carcere, sia lo straniero condannato
e già in espiazione della pena ''in regime extramurario'', ne
deriva che neppure nei confronti di questi soggetti, per i quali non
è certamente invocabile la finalità deflativa del carico
penitenziario, può essere disposta la sanzione alternativa dell'espulsione.
Dall'analisi logico-sistematica e da una lettura costituzionalmente
orientata della normativa penitenziaria e di quella in materia di immigrazione
sembra dunque lecito desumere che, laddove il Tribunale di sorveglianza
abbia accertato rigorosamente l'oggettiva sussistenza dei presupposti
stabiliti per la concessione, a favore dello straniero condannato che
ne abbia fatto richiesta e che ne sia ''meritevole'', di una delle misure
alternative alla detenzione in carcere previste dagli artt. 47 e segg.
ord. penit., è destinata a dispiegarsi nella sua pienezza ed
effettività, per il rilievo costituzionale che rivestono, la
forza precettiva dei principi in materia di pari dignità della
persona umana e di funzione rieducativa della pena.
Resta, per contro, radicalmente estraneo al perimetro delle valutazioni
contenutistiche e della decisione del Tribunale di sorveglianza, chiamato
a pronunziarsi sull'applicabilità del beneficio penitenziario
a favore dello straniero extracomunitario, ogni ulteriore apprezzamento
circa l'esistenza, o non, delle condizioni che potrebbero, in ipotesi,
legittimare l'adozione, nei confronti dello stesso, della diversa e
alternativa sanzione dell'espulsione: apprezzamento, quest'ultimo, che
è affidato in via esclusiva alle autonome determinazioni del
Magistrato di sorveglianza, secondo il modulo procedimentale fissato
dall'art. 16, comma 5 e segg., d.lgs. n. 286 del 1998.
A conclusione delle suesposte considerazioni va, pertanto, enunciato
il seguente principio di diritto in ordine al quesito interpretativo
sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite: ''In materia di esecuzione
della pena detentiva, le misure alternative alla detenzione in carcere
(nella specie, l'affidamento in prova al servizio sociale), sempre che
ne sussistano i presupposti stabiliti dall'ordinamento penitenziario,
possono essere applicate anche allo straniero extracomunitario che sia
entrato illegalmente nel territorio dello Stato e sia privo del permesso
di soggiorno''.
E, poiché occorre riconoscere che, da un lato,
la ratio decidendi dell'ordinanza impugnata risulta del tutto coerente
con il principio di diritto suindicato e, dall'altro, non è contestato
neanche dal ricorrente Procuratore Generale che, in ordine all'ammissione
dello straniero all'affidamento in prova al servizio sociale, il giudizio
prognostico positivo sia sorretto, nel caso in esame, da idonea giustificazione,
essendo stati oggetto di attenta e puntuale valutazione fattuale da
parte del Tribunale di sorveglianza sia l'ineccepibile percorso rieducativo
del condannato in regime inframurario che le documentate opportunità
di lavoro esterno, il ricorso dev'essere rigettato.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte Suprema di Cassazione, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso.
Roma,28 Marzo 2006,
Depositata 27 Aprile 2006
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05.05.06 _________________
