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L’attuazione
del mandato di arresto europeo, tra vincolo comunitario di ottemperanza e
problemi di compatibilità costituzionale.
di
Avv. Gianfranco Antonelli
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1 - Profili generali dei
rischi attuativi
Come noto, la data ultima di recepimento nel nostro ordinamento interno della decisione quadro del 13 giugno 2002 n. 584 era fissata nel 31 dicembre 2003. Data comune per tutti gli Stati membri dell’Unione.
Le molteplici problematiche connesse alla concorrente esigenza di non tradire valori e precetti di rilevanza costituzionale, nel fedele e pedissequo ossequio al contenuto della decisione quadro, hanno comportato comprensibili (quanto sani!) ritardi nell’iter di approvazione della legge di attuazione.
E’opportuno ribadire che le perplessità in merito a temi fondamentali hanno accomunato diversi Stati membri, i cui ordinamenti non hanno ancora recepito la decisione. Non pare, infatti, giustificabile la corsa all’ottemperanza, laddove permangano seri dubbi di lesione di valori costituzionali interni .
Diversamente, con notevole pragmatismo, la maggior parte dei Governi interessati ha già attuato la decisione quadro, rendendo concretamente operante nel sistema, ad horas, il mandato di arresto europeo (la prima esecuzione è avvenuta ad opera del governo spagnolo).
Merita sicura sottolineatura lo spirito critico con cui il legislatore italiano ha affrontato la delicata materia, ponderando, anche a seguito di autorevoli pareri (Caianiello e Vassalli, Commissione affari costituzionali), le diverse opzioni sul tappeto (d.d.l. Buemi -atto alla Camera 4431-, d.d.l. Pisapia -atto alla Camera 4436- ) stanti le censure che fin da subito avevano attinto l’originario disegno Kessler, discusso alla Camera nella sua foggia emendata in Commissione giustizia.
Purtuttavia, non tutte le problematiche appaiono risolvibili, nonostante l’impronta condivisibilmente più garantistica dell’attuale formulazione, quale risultante dall’esame degli emendamenti. Problema principe, resta, infatti, quello della inconciliabilità di fondo di alcuni punti della decisione quadro, con altrettanti principi della nostra Carta fondamentale.
E non vi è dubbio che il testo attuale evidenzi un’encomiabile sforzo di contemperamento di elementi che ontologicamente non possono esserlo fino in fondo.
In estrema sintesi, già la stessa Commissione affari costituzionali aveva puntato correttamente l’indice contro profili di possibile incostituzionalità del dettato comunitario, nella parte in cui per 32 fattispecie criminose si prevede da parte del nostro Stato ricevente, l’esecuzione obbligatoria del mandato d’arresto emesso dallo Stato richiedente senza la previa verifica della cd. doppia incriminazione (vale a dire, della concorrente previsione come reato nel nostro ordinamento interno del fatto contestato come tale nel mandato d’arresto).
E’ indubbio, come si vedrà, che tale opzione contrasti con il principio di legalità costituzionalmente posto, atteso che la condotta perseguita nello Stato emittente, pur rientrando nella più generica casistica comunitariamente individuata, potrebbe non contenere tutti gli elementi tipizzanti della omologa fattispecie interna e, quindi, non costituire reato per il nostro ordinamento.
Parimenti attinto appare il concorrente principio di determinatezza della fattispecie legale, stante il diverso grado di tipizzazione della condotta penalmente rilevante proprio degli Stati membri dell’Unione (alcuni, caratterizzati da un’ampiezza interpretativa sconosciuta al nostro sistema).
Ben poche alternative restano al legislatore interno, atteso che la scelta politica in ambito comunitario è stata tanto precisa quanto vincolante: individuare non già “fattispecie” di reato comuni (ai vari Stati, s’intende) in senso tecnico, quanto piuttosto aree comuni di disvalore della condotta, cui ricondurre, per scelta di politica giudiziaria condivisa, un’automatismo operativo processuale nell’esecuzione del mandato d’arresto.
Il tutto nell’ottica dell’auspicata semplificazione delle procedure di estradizione di cui il mandato d’arresto europeo sarà unico erede. Difatti, la medesima decisione quadro caduca, con decorrenza 1 gennaio 2004, le norme delle convenzioni previgenti in tema di estradizione.
Altri profili d’incompatibilità con la nostra Costituzione sono stati ravvisati nella possibile carenza nel sistema ordinamentale dello Stato richiedente, della previsione dell’obbligatorietà di motivazione del provvedimento impositivo della cautela e della ricorribilità in Cassazione dello stesso, così come, nella mancata configurazione dell’Autorità giudiziaria competente ad emettere il provvedimento coercitivo della libertà personale, quale organo di rilevanza costituzionale, autonomo e indipendente (così come strutturato del nostro ordinamento).
Va detto che il testo risultante dall’esame degli emendamenti in Commissione giustizia ha puntualmente considerato i rischi d’incostituzionalità di un recepimento indiscriminato della decisione quadro e ha provveduto a fissare dei paletti volti a uniformare, per quanto possibile e ove possibile, il regime interno del mandato d’arresto europeo ai suddetti valori costituzionali. Così, a mero titolo esemplificativo, vi si legge che lo Stato italiano rifiuterà la consegna, tra l’altro, se il provvedimento cautelare che ha originato il mandato d’arresto europeo è privo di motivazione, così come in una serie analitica di casi, alla cui lettura necessariamente si rimanda, puntualmente riconducibili ad altrettante posizioni soggettive o valori fondamentali garantiti dal nostro ordinamento interno.
La scelta di fondo, sottesa all’indiscusso favor costituzionale si è tradotta in una generale e altamente tutoria affermazione di principio contenuta nell’articolato secondo cui, in sintesi, lo Stato italiano darà attuazione al mandato d’arresto europeo soltanto nei confronti degli stati membri i cui ordinamenti interni rispettino i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea sui diritti dell’uomo, nonché i principi e le disposizioni della nostra Costituzione repubblicana.
Non sfugge che una simile condizione di reciprocità (se mantenuta!) rappresenterebbe certamente garanzia indiscussa di conformità ab origine dell’intero impianto normativo di recepimento della decisione quadro alla nostra Carta fondamentale (costituendone, per come posta, premessa esecutiva imprescindile); ma, al tempo stesso, porrebbe seri dubbi di completo ossequio alla valenza precettiva della decisione quadro.
Non sembra, infatti, che le clausole di salvezza che la stessa decisone quadro contempla nei suoi consideranda, attraverso il richiamo ai principi costituzionali del Giusto processo, autorizzino gli Stati membri ad una legislazione di attuazione che ne limiti così radicalmente la portata, in funzione della pur comprensibile salvaguardia di fondamentali principi radicati nella cultura giuridica e nell’ordinamento interno, costituzionale e non.
E su tale delicato confine si giocherà la partita politica e giuridica del mandato d’arresto europeo. Stante infatti la peculiare analiticità della decisione quadro 2002/584, inusuale in uno strumento normativo vincolante per gli Stati membri solo quanto agli scopi (con libertà di forme e mezzi per realizzarlo), il rischio di una possibile portata attuativa interna carente (in funzione di un giusto favor costituzionale) appare tutt’altro che ipotetico. Il profilo politico di un adeguato livello di ottemperanza volto a scongiurare possibili procedure d’infrazione mal si concilia col delicato problema giuridico di tutela dei fondamentali valori interni del nostro ordinamento.
Come dire… il cerchio difficilmente consente quadrature!
2 - I dubbi di contrasto
col disposto costituzionale
Passando a esaminare analiticamente i profili di dubbia compatibilità del nuovo istituto con la nostra Costituzione, occorre sottolineare preliminarmente che, riferendosi il disposto di cui all’art. 10, come noto, alle norme internazionali di natura consuetudinaria (e non pattizie), il recepimento della normativa comunitaria implicante limitazioni della sovranità nazionale (come, appunto, quelle insite nell’istituzione del mandato d’arresto europeo) fonda sul diverso principio di autolimitazione interna sancito dal successivo art. 11 della Costituzione.
Ciò significa soltanto, secondo il consolidato orientamento del Giudice delle leggi, che la normazione di rango ordinario attuativa dei precetti comunitari gode di una limitata copertura costituzionale che la rende con essa compatibile pure in presenza di virtuali distonìe con la Carta fondamentale, sempre che non contrasti con i suoi “principi fondanti”.
Ciò posto, e atteso che la decisione quadro istitutiva del mandato d’arresto europeo è per sua natura atto vincolante quanto agli scopi prefissati, ma privo di efficacia diretta, e che come tale necessita di attuazione attraverso l’emanazione di una legge ordinaria dello Stato, occorrerà verificare se e in che misura, allo stato degli atti, la futura legge di recepimento si profili immune da censure d’incostituzionalità:
L’autorevole parere a suo tempo reso dagli eminenti costituzionalisti Caianiello e Vassalli (in Cass. Pen. 2002, p. 462) era fortemente critico sui delicatissimi temi della possibile violazione del principio costituzionale di legalità e determinatezza delle fattispecie penali, nonché di quello della inviolabilità della libertà personale, di cui all’art.13, e della indefettibilità della ricorribilità in Cassazione dei provvedimenti de libertate sancito dall’art. 111 della nostra Costituzione.
Analoga critica pervenne tempestivamente e lucidamente da parte di autorevole dottrina (per tutti, il Prof. G. Frigo). Fortemente critico, per tali ragioni, è stato anche il parere della Commissione affari costituzionali sulla proposta di legge di recepimento. Per quanto il modello di riferimento su cui è stato espresso fosse la primitiva versione del d.d.l. Kessler, sembra di poter affermare, anche con riguardo all’attuale restyling, che, se le suindicate generali “clausole di reciprocità” non venissero puntualmente trasfuse nell’elaborato legislativo definitivo risultante dai successivi passaggi alle Camere, i paventati rischi d’incostituzionalità sarebbero tutt’altro che sopiti.
3 - Le specifiche
possibili censure
Analizzando la prima delle censure, vale a dire il preteso contrasto con il principio di cui all’art.25 della Costituzione (riserva di legge e determinatezza della fattispecie in materia penale) merita sottolineatura il senso (più che l’effetto) della prescrizione di cui al paragrafo 2 dell’art. 2 della decisione quadro, secondo cui per le 32 tipologie di reato ivi elencate lo Stato richiesto sarebbe obbligato, alle condizioni previste, alla consegna del cittadino (o dello straniero presente sul territorio) senza la necessità della previa verifica del requisito della c.d. doppia incriminazione (vale a dire, cioè, prescindendo dalla ricerca dell’omologa figura di reato nel proprio ordinamento interno).
Il salto di qualità dello strumento, evidentemente concepito quale innovativa alternativa alle vetuste procedure estradizionali classiche, ormai incompatibili con le esigenze di celerità ed efficienza connesse alla creazione di uno spazio socio-economico comune entro il quale la facilità di circolazione di persone, beni e rapporti, indubbiamente agevola, di riflesso, anche l’efficientismo criminale, è senza dubbio significativo, ma non certo scevro da rischi d’incompabilità costituzionale, proprio nella misura in cui deroga alla tradizionale verifica della reciprocità d’incriminazione del fatto per cui viene richiesta la consegna nei rispettivi ordinamenti, dello Stato richiedente e di quello richiesto, che accompagna le procedure estradizionali.
Difatti, attesa la necessaria genericità che connota la qualificazione delle 32 tipologie entro cui opera il meccanismo processuale dell’automatismo, è evidente che la consegna possa avvenire per un fatto che, pur rientrando nella tipologia di cui all’art. 2 della decisione quadro, tuttavia non contenga in sé tutti gli elementi costitutivi che caratterizzano l’ “equipollente” interno (e, quindi, non costituisca reato per l’ordinamento italiano); in violazione del principio di cui all’art. 25 della nostra Costituzione, che esclude che il cittadino possa essere sottoposto a pena per fatti che non siano espressamente previsti dalla legge come reato. Si confronti, per convincersi agevolmente di tale asserzione, la natura dei reati di cui alla lista ( ad es. “partecipazione ad una organizzazione criminale”, “corruzione”, “frode”, “criminalità informatica”, “criminalità ambientale”, “razzismo e xenofobia”) e, per converso, l’elevato grado di tipizzazione che connota (meritoriamente) la corrispondente legislazione interna italiana in materia penale. Si pensi, a mero titolo esemplificativo e senza pretesa alcuna di esaustività, al diverso atteggiarsi dell’elemento soggettivo del reato e alle diverse gradazioni e tipologie del dolo (recentemente rimarcate, quanto ai caratteri di specificità di quello “intenzionale” rispetto a quello meramente “diretto”, dalla S. Corte ) e alla rilevanza che tali sfumature assumono nella più recente legislazione penale (nuova configurazione del reato di abuso d’ufficio, rimodulazione della normativa in materia di reati tributari, nuova formulazione delle ipotesi di falso in bilancio e nelle comunicazioni sociali, ecc.). Si pensi, ancora, alle difficoltà di ricondurre nell’alveo della lista le ipotesi di truffa, in presenza delle sottili sfumature e dei contrasti giurisprudenziali che ancora connotano l’area di definibilità del concetto di artificio e raggiro (si considerino i recenti interventi della Consulta in tema di specificazione dei difficili rapporti tra le ipotesi di cui all’art. 640 bis c.p. e all’art. 316 ter) e, ancora, alle ipotesi di corruzione del privato, sconosciuta al nostro ordinamento.
Pur nella impossibilità di approfondimenti, sicuramente auspicabili, ma incompatibili con l’economia della presente analisi, sembra che non possa seriamente disconoscersi che il profilo della obbligatoria esecutività da parte dello Stato ricevente, del mandato di arresto europeo correttamente emesso dallo Stato membro (verifica demandata all’A. Giurisdizionale ricevente), per ipotesi di reato “riconducibili” alla lista di cui all’art. 2 della decisione quadro a prescindere dal requisito della “doppia incriminazione”, sia destinato a suscitare forti perplessità di compatibilità con il richiamato principio di cui all’art. 25 della nostra Costituzione.
Sul punto si sono registrati diversi orientamenti, alcuni dei quali meritano evidenziazione: si è ritenuto di poter accedere ad una lettura meno rigida del principio in discussione, nel senso che esso non escluderebbe che lo Stato italiano, nell’ambito della delineata cooperazione comunitaria, possa consentire, attraverso l’esecuzione del mandato d’arresto di cui fosse richiesto, la punizione del cittadino che abbia commesso un crimine nel territorio di uno Stato membro dell’Unione, anche se quel fatto non costituisce reato nel nostro ordinamento. La copertura costituzionale opererebbe, in altri termini, solo nel senso di esigere che il fatto sia previsto come reato dalla legge (anche solo dello Stato richiedente) in modo determinato (A. Cassese, in Diritto penale e processo, n. 12/2003 , pag. 1565). Ne consegue che, chi abbia violato la legge penale di uno Stato membro può essere perseguito anche in Italia, senza che ciò contrasti con il principio di cui all’art. 25 della Costituzione.
Nonostante il pregio argomentativo e l’autorevolezza della fonte, appare lecito dubitare della accettabilità di una simile compressione del concetto di riserva di legge in materia penale e del suo corollario di tassatività e determinatezza della fattispecie penale, che altro non significa se non che la nostra Carta fondamentale non consente che il cittadino possa essere sottoposto a pena se non per fatti che il nostro legislatore interno ritenga connotati da un livello di disvalore sociale tale da renderli meritevoli della sanzione penale, puntualmente e analiticamente predeterminata.
A prescindere dalla considerazione che pur volendo virtualmente accedere a quanto teorizzato dall’ autore, risulterebbe in ogni caso vulnerato il concorrente principio di determinatezza della fattispecie penale, non competendo all’ Autorità Giudiziaria italiana il controllo del livello di specificità della norma penale interna sulla quale lo Stato membro fonda la propria richiesta (bensì solo la riconducibilità del reato alla base del mandato nell’area delle 32 fattispecie), milita in senso contrario la stessa previsione nella decisione quadro e nelle convenzioni estradizionali della necessità del requisito della doppia incriminazione, al di fuori delle suddette 32 ipotesi, per farsi luogo all’esecuzione del mandato d’arresto.
Per tutti i reati, salvo che per quelli indicati nella lista di cui al punto 2 dell’art. 2 della decisione, si farà luogo alla consegna solo se il fatto per cui è emesso il mandato costituisce reato anche per l’ordinamento dello Stato richiesto dell’esecuzione.
L’eccezione rappresentata dalle condotte riconducibili alla lista in questione, fonda, come lucidamente chiarito da autorevole dottrina (E. Selvaggi e O.Villoni in Cass. Pen. 2002, 114.1. , pag. 453 e ss.), non già sulla possibilità di prescinderne; ma, al contrario, sul presupposto della implicita sussistenza del requisito in parola.
In altri termini, la lista di cui all’art. 2 della decisione, altro non rappresenta che l’individuazione di aree di disvalore sociale comuni ai Paesi dell’Unione e da tutti a vario titolo penalmente sanzionate attraverso proprie specifiche fattispecie di reato. E proprio su tale presupposto si è ritenuto di poter prescindere dalla previa verifica del requisito della cd. doppia incriminazione, che si dà, per quanto verificato, per scontato. Quindi, nelle intenzioni del legislatore comunitario e dei Paesi membri, la lista in parola, lungi dal prescindere dal requisito della doppia incriminazione, lo presuppone ( E. Selvaggi).
In tale prospettiva non si è affatto inteso tradire il principio di riserva di legge statuale contemplato dall’art. 25 della Carta fondamentale.
Il vero problema non è nelle intenzioni, ma nei fatti, essendo indubitabile, per quanto precedentemente espresso in merito alla genericità delle fattispecie selezionate dalla decisione quadro, che l’obbligatorietà dell’esecuzione del mandato senza previa verifica concreta della corrispondente omologa previsione interna, comporti quei rischi innanzi evidenziati che renderebbero la legge ordinaria attuativa di tale modello comunitario incompatibile con la nostra Costituzione. Ciò in quanto, come correttamente rilevato (Prof. P. Gualtieri, convegno sul mandato d’arresto europeo, Urbino, maggio 2003) ciò che accomuna in ambito comunitario i Paesi membri quanto alle 32 fattispecie di cui all’art. 2 della decisione quadro, è la reciproca previsione di comuni elementi fondanti, nei propri ordinamenti, il disvalore che ne giustifica l’incriminazione; ma non certo la specifica analiticità descrittiva e identità degli elementi costitutivi (oggettivi e soggettivi) in cui tali comportamenti sono normativamente trasfusi nei rispettivi ordinamenti penali!
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Non meno fondato appare il dubbio di possibile contrasto del nuovo istituto con i principi di cui all’art 13 e all’ art. 111 della nostra Costituzione.
Quanto al primo, è stato osservato (Prof. Caianiello e prof. Vassalli nel citato parere) che il rispetto del principio secondo cui la libertà personale può subire limitazioni soltanto sulla base di provvedimenti emessi dall’ A.Giudiziaria (che nel nostro ordinamento assume rilievo costituzionale con correlati profili di autonomia e indipendenza), e nei soli casi e modi tassativamente previsti dalla legge, non appare garantito dalle modalità con le quali lo Stato richiesto è chiamato a vagliare ed eseguire il mandato di arresto emesso dallo Stato richiedente.
Il profilo in questione, particolarmente delicato, appare meritevole di qualche precisazione volta a fugare eventuali dubbi sulla fondatezza di tali peplessità: è opportuno, infatti, evidenziare che, la circostanza che l’organo competente ad eseguire con proprio provvedimento interno il mandato sia identificabile nell’A. Giudiziaria italiana, non consente affatto di ritenere, tout court, che il controllo da essa operato sulla legittimità del titolo la surroghi, per ciò solo, nei fatti, all’Autorità emittente; nel senso, cioè, di potersi considerare, all’esito di tale controllo, il titolo restrittivo quale sostanzialmente emesso dall’ A. Giudiziaria interna, in quanto da essa condiviso. Il meccanismo processuale non registra una simile equipollenza. Al contrario, la pur puntuale verifica che il Giudice italiano è chiamato a fare attiene esclusivamente (se pur rigorosamente) alla sussistenza delle condizioni per la “consegna” a seguito di mandato di arresto europeo (corrispondenza del fatto alla norma con cui è rubricato, limiti edittali di pena, riconducibilità alla categoria di cui alla lista delle 32 fattispecie che danno luogo a consegna obbligatoria, ecc.) e non può estendersi alla presenza dei presupposti fattuali e legali che ne consentono l’emissione allo Stato richiedente (gravi indizi di colpevolezza, esigenze cautelari, ecc.) la cui verifica resta appannaggio dell’ Autorità (giurisdizionale e non) dello Stato richiedente. Che ben può, come noto, essere strutturalmente ben lontana dai requisiti costituzionali sia soggettivi che d’imparzialità, autonomia e indipendenza che caratterizzano il Giudice che emette la misura nel nostro ordinamento. Pertanto la misura s’intenderà tecnicamente “emessa” (nonostante il successivo controllo “giurisdizionale interno” dello Stato richiesto) da un’Autorità che non è (o può non essere) quella cui la nostra Carta fondamentale attribuisce in via esclusiva il potere limitativo della libertà personale.
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Ultima notazione che merita sottolineatura è quella rappresentata dalla possibile violazione del principio costituzionale dell’indefettibilità del ricorso in Cassazione avverso i provvedimenti de libertate di cui all’art 111.
Anche tale profilo necessita di un corretto angolo visuale dal quale essere esaminato, atteso che la normativa di recepimento italiana dovrebbe contenere, allo stato dei lavori parlamentari, una previsione di ricorribilità per violazione di legge innanzi alla Corte di Cassazione. Tuttavia, ciò che va specificato è la diversità del petitum sottoponobile al Supremo Collegio nella procedura di esecuzione del mandato di arresto e quello che, nel diritto interno, gode di copertura costituzionale. Non sfuggirà, infatti, che il parametro costituzionale di riferimento è soltanto in parte rispettato, essendo sì censurabile (oltre al provvedimento sub cautelare interno volto a “garantire” la materiale consegna del richiesto allo Stato richiedente) l’ordinanza che decide l’esecuzione del mandato di arresto, ma solo nei limiti, evidentemente, del rispetto dei presupposti legali di “concedibilità” dell’estradando, secondo le condizioni della decisione quadro recepite, e non anche di quelli concernenti la “adottabilità” a monte del titolo cautelare oggetto del mandato.
Tale delicata verifica, su cui poggeranno le sorti del cittadino italiano estradato, resterà affidata alle procedure interne (sia di merito che di legittimità) dello Stato richiedente! E non sembra di poter affermare che i Paesi membri dell’Unione godano di una normativa talmente speculare, per presupposti, contenuti, modalità, e tempi della verifica, al modello di ricorso in Cassazione previsto dal nostro ordinamento (e in tale foggia concettualmente recepito in Costituzione), da potersi disinvoltamente affermare che il rispetto della garanzia costituzionale di cui all’art. 111 possa essere “indirettamente” soddisfatto attraverso l’affidamento da porsi nei confronti degli ordinamenti interni dei Paesi membri dell’Unione, il cui livello di democraticità garantirebbe parimenti il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo (A. Cassesee, E. Selvaggi, citati).
Su profili fondanti di tale complessità e incidenza sulla sfera della libertà personale del cittadino appare preferibile non cedere alle lusinghe di una omogeneità di vedute propedeutica ad una sorta di compatibilità “indiretta” congenita. Valori costituzionali che sono e appaiono nella nostra tradizione giuridica irrinunciabili, devono serbare tale carattere anche nella delicata operazione di adeguamento degli strumenti processuali estradizionali alle mutate esigenze di cooperazione, privilegiandoli, in ipotesi di insanabile contrasto, allo stesso dettato della decisione quadro.
Napoli, 23 giugno 2004