L'obbedienza alla legge da parte di ogni autorità e la soggezione
ad essa da parte di tutti i cittadini, rappresentano i pilastri dello
stato di diritto e i principi basilari della civiltà giuridica.
Attraverso l'obbedienza alla legge è garantito il bene comune,
cui la norma, almeno presuntivamente, mira; con la soggezione dei singoli
alle leggi è assicurata la libertà di tutti, evitando
di cadere nell'anarchia. L'esempio più eroico di obbedienza alle
leggi resta Socrate. Condannato a morte innocente, si oppose ai tentativi
dell'amico Critone di farlo fuggire dal carcere, perché il buon
cittadino, spiegò, deve obbedire alle leggi, sempre! Anche se
sono a suo danno. E a chi protestava perché i giudici lo avevano
condannato innocente, disse: "Avreste preferito che morissi colpevole?".
Anche quando si seguono le statuizioni della norma giuridica non si
persegue (sempre) la giustizia. Il fatto che una sentenza sia fondata
sulla legge non significa affatto che quello applicato sia l'unico schema
indicato dalla legge stessa, bensì è solo una fra le norme
individuali che sono possibili entro lo schema della norma generale.
La giustizia - secondo Hans Kelsen (in "Lineamenti di dottrina
pura del diritto") - è semplicemente l'espressione dell'ordinamento
sociale giusto, d'un ordinamento che raggiunge completamente il suo
scopo in quanto soddisfa tutti e permette di raggiungere la felicità
sociale. In pratica è un'utopia. Ecco perché la giustizia
viene rappresentata da Kelsen come un ordinamento superiore che sta
di fronte al diritto positivo e che è diverso da questo.
Se allora la norma non garantisce la giustizia, come è possibile
avere
sentenze giuste?
La certezza del diritto, che si realizza attraverso l'uniformità
dell'interpretazione della legge, è un valore del quale la società
non può fare a meno, in quanto consente la prevedibilità
delle decisioni.
In Gran Bretagna, il diritto non è codificato come quello italiano,
ma è comune (common law), ovvero basato sulle sentenze
dei giudici. Di conseguenza, l'ordinamento giudiziario inglese ha la
necessità di assicurare una reale ed effettiva indipendenza dei
magistrati, perché sono costoro a "creare il diritto"
con le loro pronunce. Nel paese d'oltremanica l'indipendenza non è
data dalla separazione dei poteri, piuttosto dal principio fondamentale
della soggezione alla legge di ogni pubblica autorità, secondo
la regola del rule of law, che emancipa i giudici dai voleri
di colui che li nomina.
Anche questo sistema giuridico, però, non impedisce di avere
sentenze
ingiuste.
Se guardiamo alla sentenza come espressione di un potere attribuito
ad un uomo di giudicare l'operato di un altro uomo, ci rendiamo conto
di trovarci di fronte a un potere forte che lo stato di diritto ha cercato
di ingabbiare dentro i confini stabiliti dall'ordinamento giuridico.
E, nello stesso tempo, di quanto sia difficile trovare una mediazione
tra "libero arbitrio" e "servo arbitrio" alle leggi
statuali. Una dicotomia laica, difficile da accettare per fede aprioristicamente
ma da valutare e giudicare nella sua opportunità solo caso per
caso.
Vero è che non possiamo negare la legittimità e a volte
la necessità di quei mutamenti giurisprudenziali riconducibili
a effettivi cambiamenti della situazione storico-sociale di un Paese,
che permettono di guarire dall'inerzia del legislatore. Non è
possibile garantire la giustizia con la mera osservanza della legge
quando la legge è ingiusta. Il mito di Antigone e il brocardo
"dura lex sed lex" non sono più gli unici riferimenti
del giudice moderno.
A questo punto, la soluzione sembra a portata di mano: la sentenza giusta
si ottiene con l'emancipazione del giudice dalla norma, ma così
rischiamo pericolosamente di perdere contatto con lo stato di diritto.
Un dotto giurista modenese del '600, l'avvocato Ludovico Antonio Muratori,
discorrendo Dei difetti della giurisprudenza, affermò
lapidario che "impossibil cosa è il guarir da' suoi mali
la giurisprudenza". Individuando tali mali nella pluralità
delle opinioni dei giudici, da cui deriva la babele intepretativa delle
leggi, nell'oscurità del dato normativo e nella frammentarietà
e prolissità dei testi. Difetti, che a distanza di quattro secoli,
brillano ancora per attualità. Prima ancora di scivolare in un
rassegnato pessimismo storico, guardiamo alla giurisdizione non come
un potere, ma come una funzione, che è produzione di diritto
nel vero senso della parola. Da questa prospettiva, la sentenza è
di per se stessa una norma giuridica individuale: continuazione di quel
processo di produzione del diritto che dalla norma generale arriva a
quella individuale.
È nello svolgimento di questa funzione che i giudici diventano
realmente i "custodi dei diritti" o, come più efficacemente
ha scritto Antoine Garapon, "gardien des promesses",
ove "promessa" va tradotta in quel vincolo giuridico, fondamento
del contratto sociale ispiratore dei principi di ogni bill of rights.
Un potere che Garapon definisce "inedito" perché nasce
dalla concezione aristocratica di Montesquieu, dalla noblesse de
robe, si consolida nella concezione napoleonica del giudice come
servitore dello Stato e bouche de la loi, e giunge ai tempi nostri
minato dalla "tentazione populista".
Una pericolosa deriva che si manifesta con la spettacolarizzazione della
giustizia, che crea l'illusione dannosa di una democrazia diretta dell'azione
giudiziaria e nel contempo stravolge il concetto stesso di giustizia
portandolo fuori dalle aule giudiziarie.
Una spirale perversa che stritola l'imputato tra prematuri giudizi popolari
e invocate condanne esemplari e trasforma i cittadini in giudici popolari,
divisi tra colpevolisti e innocentisti.
In questo modo, i media offrono ai cittadini una visione distorta e
una rappresentazione deformata della giustizia. Il processo diviene
spettacolo, il giudice ne è il protagonista assoluto, nella coscienza
popolare si anticipa il giudizio e la condanna nei confronti di coloro
che, prima ancora che una sentenza lo sancisca, sono considerati colpevoli
dai mezzi di comunicazione e dalla collettività.
Sullo sfondo, il principio della presunzione di innocenza fino a sentenza
passata in giudicato sbiadisce, si confonde tra le coscienze individuali
e collettive.
Quale deve essere allora la funzione del giudice moderno?
Secondo Garapon il magistrato non deve essere la bouche della maggioranza,
né può essere libero di creare ad libitum. Deve
osservare le regole dell'interpretazione e i valori costituzionali e
comunitari. Deve innovare quando non è possibile conservare e
conservare se la innovazione è il male peggiore.
Dott. Salvatore Esposito
Direttore
Responsabile della Rivista "Impegno Forense"
(*)
già
pubblicato in
Speciale di
"Impegno Forense" - Periodico
a cura dell'Ordine degli Avvocati di Nola -
"Giurisprudenza in materia penale del Tribunale di Nola" -
Anno
V - N. 4 - Ottobre-Dicembre 2004.
