In via preliminare, occorre soffermarsi
sulla normativa di carattere generale. Ai sensi dell’art. 17 comma
4 L. 109/94, “la redazione del progetto preliminare definitivo
ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico
– amministrative connesse alla progettazione“, di norma, non
possono essere affidate all’esterno, ma devono essere svolte dai
seguenti soggetti:
1) Uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
2) Uffici consortili di progettazione e di direzione lavori che i Comuni,
i rispettivi consorzi e
Unioni, le Comunità montane, le ASL ed gli Enti di industrializzazione
e di bonifica possono
costituire con le modalità previste da alcuni articoli del T.U.E.L.
(D. Lgs. 267/2000, già L.
142/1990);
3) dagli organismi di altre P.A. di cui le singole Amministrazioni aggiudicatici
possono
avvalersi per legge;
Questa la regola. L’affidamento esterno è possibile soltanto
qualora ricorra una delle seguenti condizioni:
1)in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni
appaltanti;
2)ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione
dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto;
3)ovvero, in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza
architettonica o ambientale;
4)ovvero in caso di necessità di predisporre progetti integrali,
cosi come definiti dal regolamento, che richiedono l’apporto di
una pluralità di competenze.
Al Responsabile del procedimento spetta il compito di accertare e certificare
la sussistenza di una delle predette circostanze, ai fini dell’affidamento
degli incarichi de quibus all’esterno della stazione appaltante.
Detti incarichi esterni possono essere affidati, lo ricordiamo, a:
1)liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla
legge 23.11.1939 n. 1815 e s.m.i., ivi compresi, con riferimento agli
interventi, inerenti al restauro ed alla manutenzione dei beni mobili
e delle superfici decorate di beni architettonici i soggetti con qualifica
di restauratori di beni culturali ai sensi della vigente normativa;
2)società di professionisti di cui al comma 6 lett. A) dell’art.
17 L. 109/1994 s.m.i.;
3)società di ingegneria di cui al comma 6 lett. B) dell’art.
17 L. 109/1994 s.m.i.;
4)raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui ai predetti
punti ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 13
L. 109/94 s.m.i., in quanto compatibili.
L’art. 17 della legge Merloni, ai commi 10, 11 e 12, individua,
infine, tre diverse fasce, a seconda dell’importo dell’incarico
oggetto di affidamento, stabilendo, per ciascuna di esse, una disciplina
diversa:
a)affidamento di importo inferiore ad euro 100.000,00 (limite così
elevato dalla legge 166/2002, a fronte degli originari 40.000,00 euro);
b)affidamenti il cui importo stimato è compreso fra euro 100.000,00
e la soglia d’applicazione della disciplina comunitaria;
c)affidamento di importo pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario.
Veniamo ora alla novella legislativa. L’art. 24 comma 5 della legge
n. 62 del 18 aprile 2005 ha sostituito l’art. 17 comma 12 della
legge 11 febbraio 1994 n. 109, riguardante l’affidamento degli
incarichi di progettazione (ovvero di direzione lavori) di importo inferiore
a 100.000,00 euro.
La novella, accogliendo le censure della Unione Europea nella procedura
di infrazione che la stessa ha intentato contro l’Italia nella
materia de qua, sembra, ad una prima lettura, aver inferto un duro colpo
alla fiduciarietà nell’affidamento degli incarichi di progettazione
di importo inferiore a 100.000, 00 euro.
La lettera della norma stabilisce, infatti, che:
“ Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della
direzione lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000,00 euro,
le stazioni appaltanti, per il tramite del Responsabile del procedimento,
possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1,
lettere d), e) , f), e g),” -già sopra richiamati -, “nel
rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza “.
Scompare il riferimento alla “fiducia “ del previgente testo
normativo che, per completezza e per operare i dovuti raffronti, di
seguito si riporta: “ Per l’affidamento di incarichi di progettazione
ovvero di direzione lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000,00
euro, le stazioni appaltanti per il tramite del Responsabile del procedimento
possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1
lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza
e della capacità professionale degli stessi e con motivazione
della scelta in relazione al progetto da affidare “.
In verità parte della giurisprudenza aveva più volte “corretto“
la portata normativa di detta disposizione. Il TAR Basilicata, con la
sentenza n. 192 del 26 maggio 2001, aveva statuito che “ l’esistenza
di un rapporto fiduciario non può essere solo enunciato ma va
anche motivato con riferimento a specifiche circostanze. Ciò
è ancora più evidente nel caso in cui l’Amministrazione
si è autolimitata decidendo di indire una vera e propria procedura
concorsuale. La conseguenza di tale scelta impone all’Amministrazione
non solo di indicare le ragioni che giustificano l’assunto rapporto
fiduciario, ma anche di motivare in senso comparativo rispetto agli
altri partecipanti ammessi alla procedura selettiva e ritenuti parimenti
meritevoli sotto il profilo tecnico professionale “.
Da ultimo con sentenza TAR Calabria – Sez. di Reggio Calabria 5
maggio 2005 n. 375, la magistratura amministrativa ha posto l’accento
sul fatto che “la verifica dell’esperienza e della capacità
professionale e la motivazione della scelta effettuata sono il requisito
fondamentale per procedere all’affidamento di incarichi di progettazione
e direzione lavori di importo inferiore a 100.000,00 euro “, con
conseguente illegittimità dell’incarico conferito in via
fiduciaria “ in quanto carente di “una valida” motivazione
della scelta, come peraltro ribadito dall’art. 62 comma 1 del Regolamento
generale sui Lavori Pubblici (D.P.R. 554/1999).
La stessa giurisprudenza, tuttavia, era oscillante.
In senso contrario leggasi, infatti, C.d.S. Sez. V 10.02.2004 n. 500,
secondo cui: “comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa
consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti di
loro fiducia, assolti i soli oneri della verifica dell’esperienza
e della capacità professionale e della motivazione in relazione
al progetto da affidare “.
Sempre il Consiglio di Stato, Sez. V 19/02/2004 n. 667, affermava che:”
La scelta dei professionisti con cui stipulare un contratto di progettazione
impone all’Amministrazione che abbia emanato un avviso pubblico,
invitando gli interessati a presentare i curricula, soltanto di dare
conto di avere effettivamente proceduto alla scelta dopo la comparazione
dei suddetti curricula, posto che anche quando si tratta di scelta prodromica
all’effettuazione di progetti o di lavori da appaltare, non va
confusa la libera scelta di un professionista con una gara per la scelta
di un progetto, né si possono sovrapporre la scelta fiduciaria,
fatta di apprezzamenti soggettivi circa le qualità professionali
e l’idoneità a soddisfare le esigenze del committente, con
la scelta concorsuale, costituita dall’applicazione di criteri
oggettivi e predeterminati, stante l’incompatibilità logica
fra le due cose”.
In questo quadro, la novella apportata dalla L. 62/2005 sembra voler
orientare le stazioni appaltanti verso la scelta di adottare una procedura
di selezione (se non una vera e propria gara) dei soggetti cui conferire
incarichi di progettazione ovvero di direzione lavori per valori inferiori
a 100.000,00 euro, nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione,
parità di trattamento, professionalità e trasparenza.
In ogni caso è opportuno che le singole Amministrazioni aggiudicatici
prevedano dei criteri, direttamente nel bando di gara o tramite una
regolamentazione, a cui attenersi nell’affidamento di questa particolare
categoria di appalti – criteri elaborati nel rispetto dei principi
comunitari richiamati dalla novella - non tralasciando la necessarietà
di una adeguata motivazione nell’affidamento dell’incarico.
Per concludere questo excursus, tuttavia, non si può tacere la
scelta operata dalla Giunta regionale del Veneto (con deliberazione
n. 2119 del 02/08/2005), che, nel privilegiare la rotazione degli incarichi
come criterio oggettivamente idoneo ad assicurare, in assenza di gara
formale, l’imparzialità nell’individuazione del candidato
cui affidare l’esecuzione della prestazione professionale, ha avuto
modo di sottolineare che la natura dell’affidamento non muta, restando
“diretto”, vale a dire non basato su un confronto concorrenziale
tra i curricula acquisiti, la cui valutazione è finalizzata piuttosto
all’accertamento della qualificazione del professionista, ossia
alla verifica della sua esperienza e della sua capacità professionale,
anche in relazione al progetto da affidare.
Nola-NA, 09/11/2005
Dott. Raffaele Quindici
(*)Segretario comunale
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LA NORMATIVA DETTATA DALLA L.
109/1994
LA PROBLEMATICA RELATIVA AGLI INCARICHI DI VALORE INFERIORE A 100.000,00
EURO
LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA DEL T.A.R. E DEL CONSIGLIO DI STATO
FINO ALLA RECENTE SENTENZA N. 375/2005 DEL T.A.R. CALABRIA
LA NOVELLA LEGISLATIVA APPORTATA DALLA L. 62/2005
GLI ORIENTAMENTI SULLA MATERIA DELLA REGIONE VENETO
