Massima
TAR Campania Sez. II, Ordinanza 3662 del 15/12/2005
.
EDILIZIA : sospensione lavori per presunto contrasto del permesso
di costruire con lo strumento urbanistico.
" In una valutazione comparativa dei contrapposti interessi, va
accordata prevalenza all'interesse pubblico alla conservazione della
situazione attuale che, rispetto a quello perseguito dal ricorrente,
ristorabile per equivalente, potrebbe essere irrimediabilmente pregiudicato
dal programmato intervento edilizio" oggetto del provvedimento
di sospensione [ nel caso di specie il G.A , ha denegato la misura cautelare
richiesta avverso un provvedimento che , reiterandone uno precedente,
sospendeva - per giorni 60- i lavori edili in attesa della definizione
del procedimento volto all'eventuale annullamento del permesso di costruire]
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Nota
Ordinanza di sospensione lavori: violazione del principio di tipicità
e (mancata) tutela cautelare.
Consolidati orientamenti giurisprudenziali consentono (o almeno sinora
consentivano) di ritenere acquisiti taluni punti fermi, in ordine ai
presupposti per il corretto esercizio da parte della P.A. del potere
di sospensione di lavori edili .
Le "certezze" di tipo ermeneutico - risalenti alla affermazione
di principio contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1560/98
- di recente ribadite anche dal Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania , possono essere così riassunte :
a) non esiste un generico potere della P.A di sospendere i lavori edili
(cfr TAR Campania Na- sez.I n. 3413/02 ) ;
b) un siffatto potere si concretizza solo nelle ipotesi , normativamente
definite, di lavori eseguiti in assenza di titolo abilitativo o in difformità
allo stesso (così TAR Campania sez.II n.10071/04 ;TAR Campania
sez.III n. 9383/05; TAR Campania sez.III n. 10305/04; TAR Campania sez.
II n. 10071/04 ; TAR Campania sez. III n. 9383/05; TAR Campania sez.
II n.2070/05; TAR Campania sez I n. 3413/02; cfr anche TAR Sardegna
n.1740/2003 e, in senso conf. Cons. Stato sez.V 2/11/98 n. 1560 cit.).;
c) per i lavori oggetto di titolo edificatorio, la sospensione non può
essere assunta in ragione di un presunto contrasto del permesso con
la normativa vigente, contrasto che al più può legittimare
l'esercizio del potere di annullamento in autotutela ( cosi ex plurimis
TAR Campania Na sez. II n. 2070/05) ;
d) il citato indirizzo esegetico, formatosi nel vigore dell' art.4 L.
47/85, non è mutato per effetto delle sopravvenienze normative
- stante la sostanziale omogeneità dell' art 4 L. 47/85 con l'art
27 DPR 380/01- ( TAR Campania sez.III n. 9383/05;TAR Campania sez. I
n. 3413/02)
Appare del tutto chiaro, quindi, che, per il principio di nominatività
e tipicità degli atti amministrativi, l'ente preposto alla vigilanza
del territorio, qualora ravvisi profili di contrasto tra i lavori oggetto
del permesso di costruire e la normativa urbanistica (latu sensu) deve
procedere all'annullamento del permesso e solo successivamente adottare
la misura cautelare della sospensione.
Dal quadro normativo e interpretativo delineato , sembrerebbero ben
definite sia la sfera di poteri della P.A , sia i margini di tutela
per le posizioni soggettive dei privati .
Difatti, in assenza dei presupposti normativi che ne legittimano l'adozione
, il provvedimento che dovesse disporre la sospensione dei lavori dovrebbe
fatalmente essere destinato alla caducazione in sede giurisdizionale.
Tale ovvia conclusione, però, non tiene conto della natura cautelare
e della conseguente limitata efficacia temporale dell'ordine di sospensione
lavori.
In quanto provvedimento avente natura cautelare e provvisoria, l'ordinanza
di sospensione ex art 27 DPR 380/01, è, infatti, destinata o
ad essere assorbita dal successivo annullamento del permesso di costruire
o a perdere efficacia a seguito del decorso del termine di legge (45
giorni) . Conseguentemente, l'eventuale ricorso giurisdizionale è,
nella maggior parte dei casi, fatalmente destinato ad una declaratoria
di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Residua, quindi, al privato la possibilità di ottenere tutela
attraverso le istanze di natura cautelare .
A ben vedere, quella cautelare costituisce per il privato la forma di
tutela più efficace - se non l'unica - avverso un provvedimento
di sospensione assunto in difetto dei presupposti di legge .
A tale possibilità si contrappone, però, quell'orientamento
giurisprudenziale (in cui si colloca l'ordinanza in commento) che, partendo
dalla valutazione della irreparabilità del danno subito dal privato,
giunge a negare la concessione di misure cautelari ogniqualvolta "l'interesse
perseguito dal ricorrente sia ristorabile per equivalente ".
In altre parole il Giudice Amministrativo, adottando -quale criterio
unico e determinante- il metodo della comparazione dei contrapposti
interessi (coinvolti da un ordinanza di sospensione lavori adottata
per una presunta illegittimità del permesso di costruire) finisce
per attribuire sistematicamente prevalenza a quello perseguito dalla
Amministrazione rispetto quello del privato, rendendo quanto mai debole
la posizione di quest'ultimo innanzi a comportamenti chiaramente illegittimi
da parte della P.A.
La soluzione sopra prospettata , indubbiamente rispettosa della lettera
dell'art 21 L.1034/71, lascia dunque, irrisolti alcuni aspetti problematici:
in primo luogo è legittimo chiedersi perché si debba costringere
il privato a subire - sia pure per un tempo limitato (45 giorni) - gli
effetti di un provvedimento che già ad un sommario esame si appalesi
illegittimo . In secondo luogo è innegabile che consentire la
permanenza degli effetti di un provvedimento, che prima facie evidenzi
profili di illegittimità, risulti controproducente per lo stesso
interesse pubblico (si pensi alla maggior portata dell'obbligo risarcitorio)
. Infine, non può non rilevarsi che la tutela di tipo risarcitorio
spesso non risulta pienamente satisfattoria dell'interesse del privato
e che la stessa pone a carico dell'istante un onere probatorio spesso
difficile da assolvere.
Avv. Emilia Cirillo
- Foro di Napoli ,09.01.2006
