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La consulenza
tecnica
nelle cause bancarie
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Clausole uso piazza
S’intendono per clausole uso
piazza quelle clausole che per l’individuazione degli interessi da
applicare a rapporti di c/c rinviano a
quelli praticati sulla piazza, consentendo in tal modo alla banca di variare il
tasso a seconda delle condizioni di mercato.
Tali clausole erano comunemente adottate da parte delle banche sulla base di accordi di cartello recepiti in circolari dell’ABI che fissavano i tassi da adottare, prevedendo i tassi minimi e massimi adottabili da ogni banca in rapporto a varie tipologie di clienti prefissate.
Le variazioni del tasso venivano comunicate in genere con semplici
avvisi esposti nei locali della banca e, comunque, s’intendevano conosciute dal
cliente con la comunicazione periodica degli estratti conto.
La giurisprudenza aveva sempre ritenuto valide tali clausole
argomentando che il contenuto del contratto può anche non essere
espressamente determinato se nel
contratto stesso vengano indicati gli elementi necessari per determinarlo
oggettivamente.
Si riteneva, quindi, che queste clausole fossero valide perché il loro
contenuto, sebbene non espressamente individuato, era facilmente conoscibile
per mezzo degli avvisi e delle comunicazioni operate dalla banca ed
oggettivamente determinabile in base ai criteri predisposti dall’ABI.
Negli ultimi anni, però, la giurisprudenza di merito ha cominciato a
cambiare orientamento in virtù di una mutata sensibilità verso la posizione del
contraente più debole.
Si è quindi ritenuto che il rinvio alle delibere ABI non garantisse
affatto la precisa determinabilità degli interessi applicati perché esse
prevedevano un prime rate ed un top rate distinti per categorie di
clienti tra i quali la singola banca era libera di scegliere tassi intermedi.
In realtà, quindi, non vi era affatto un’uniformità di condizioni
praticate dalle varie banche ed anche sulla stessa piazza si riscontravano
notevoli differenze.
Pertanto i giudici hanno iniziato a dichiarare nulle tali clausole per
contrasto con l’art. 1284 comma 3° c.c..
Tale norma richiede che la pattuizione di interessi ultralegali sia
stipulata per iscritto.
Né a questo difetto potevano ovviare le comunicazioni periodiche
effettuate dalla banca al cliente in quanto il tasso d’interesse deve essere
precisamente determinato ed accettato dal cliente già alla stipula del
contratto.
Alla luce della normativa europea in tema di tutela della concorrenza e
dei consumatori, poi, accordi di cartello come quelli posti alla base delle
clausole uso piazza sarebbero oramai illegittimi perché costituirebbero un
abuso nei confronti del contraente più debole ed una limitazione della libera
concorrenza.
Tutto questo ha determinato un mutamento radicale nella giurisprudenza
della Corte di Cassazione che, in numerose pronunce, ha accolto la tesi della
nullità di tali clausole (cfr. Cass. n. 2103 del 13.3.96; Cass. n. 4605 del
18.5.96; Cass. n. 10657 del 29.11.96; Cass. n. 6247 del 23.6.98).
Tale indirizzo è stato infine recepito dal legislatore nel d.lgs.
1.9.93 n. 385, il T.U. sulle leggi bancarie.
L’art. 117 comma 6 d.lgs. 1.9.93 n. 385 stabilisce che sono nulle e si
considerano come non apposte le clausole di rinvio agli usi per la
determinazione dei tassi di interesse.
Il successivo comma 7) prevede che, in caso di inosservanza della norma
suddetta, al posso del tasso dichiarato nullo si applicherà il tasso nominale
minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli
similari eventualmente indicati dal Ministro del Tesoro, emessi nei dodici mesi
precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni
attive e passive.
Va precisato che non è necessaria l’indicazione in cifre del tasso
d’interesse applicato, è sufficiente anche il rinvio ad elementi estrinseci al
contratto purché certi ed obiettivi (cfr. Cass. 17338/02).
A questo punto si pone il problema se il d.lgs. 385 sia applicabile a
contratti stipulati prima della sua entrata in vigore ma ancora in atto
successivamente.
Il d.lgs. 385 contiene una norma di attuazione, l’art. 161 comma 6°, la
quale prevede che i contratti stipulati prima della sua entrata in vigore
restino regolati dalle norme anteriori.
Tale norma sembrerebbe escludere dalla sanzione di nullità le clausole
uso piazza contenute nei contratti stipulati in precedenza.
In realtà, come abbiamo visto, la giurisprudenza era già orientata per
la nullità di tali contratti per violazione dell’obbligo di pattuire per
iscritto gli interessi ultralegali per cui la norma suddetta non può sanare
questo vizio.
Le clausole uso piazza saranno quindi nulle anche nei contratti
anteriori all’entrata in vigore del T.U..
Ciò comporta l’applicazione del tasso d’interesse legale ai sensi
dell’art. 1282 c.c..
Inoltre la giurisprudenza prevalente ritiene che l’art. 117 sia
applicabile alle operazioni effettuate dopo l’entrata in vigore del T.U. anche per i contratti stipulati in
precedenza.
Infatti i contratti di c/c sono contratti di durata e, come tali, si
articolano in una serie di rapporti obbligatori distinti: essi sono quindi
sensibili ai mutamenti legislativi intervenuti nel frattempo per quanto
riguarda i rapporti non esauriti.
Pertanto in relazione ai contratti stipulati prima dell’entrata in
vigore del T.U. ed ancora in corso a quella data si applicherà il tasso
d’interesse legale per il periodo antecedente al 1° gennaio 1994, data di
entrata in vigore del d.lgs. 385, e quello di cui all’art. 117 comma 7) per il
periodo successivo.
In conclusione il ctu che verrà chiamato a stabilire l’entità degli
interessi dovuti qualora siano state inserite nel contratto clausole
illegittime di questo tipo:
per i contratti stipulati dopo il 1° gennaio 1994 applicherà il tasso
d’interesse di cui all’art. 117 comma 7);
per i contratti stipulati prima del 1° gennaio 1994 applicherà il tasso
d’interesse legale per il periodo antecedente al 1° gennaio 1994 e quello di
cui all’art. 117 comma 7) per il periodo successivo.
Anatocismo e capitalizzazione trimestrale degli interessi
La capitalizzazione trimestrale è stata prevista per la prima volta
dall’ABI con effetto dal 1° gennaio 1952.
Da allora è generale uso delle banche capitalizzare gli interessi
debitori trimestralmente, capitalizzando invece annualmente quelli creditori.
Ciò determina un effetto anatocistico contrario al disposto dell’art.
1283 c.c..
Tale norma prevede, infatti, che in mancanza di usi contrari gli
interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda
giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre
che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.
Per uso contrario deve intendersi un uso normativo, ovvero un
comportamento che, benché non sia codificato, venga spontaneamente tenuto dalla
generalità delle persone nella convinzione che sia dovuto; un semplice uso
negoziale, infatti, non potrebbe derogare alla legge.
Quello della capitalizzazione trimestrale veniva ritenuto, appunto, un
uso normativo in deroga all’art. 1283 c.c..
In tal modo la giurisprudenza, per lungo tempo, ha ritenuto valida la
prassi della capitalizzazione
trimestrale degli interessi debitori.
Negli ultimi anni, però, vi è stata un’inversione di tendenza ed infine
anche la Corte di Cassazione ha affermato la nullità delle clausole che
prevedono la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori perché in
contrasto con l’art. 1283 c.c.; tale orientamento, benché non universalmente
condiviso dai giudici del merito, sembra oramai consolidato nella Suprema Corte
(cfr. Cass. 20.5.98 n. 2374; Cass. 16.3.99 n. 2374; Cass. 30.3.99 n. 3096).
Ritiene, infatti, la Corte che la capitalizzazione trimestrale non
sia idonea a configurare un uso
normativo ma costituisca, invece, un mero uso negoziale e, come tale, non in
grado di derogare al divieto imposto dall’art. 1283 c.c..
Infatti l’art. 1283 è una norma imperativa (una norma, cioè, che non è
derogabile nemmeno su accordo delle parti) perché ha carattere eccezionale in
quanto introduce una deroga al generale sfavore con cui è vista l’usura.
Orbene le norme bancarie uniformi non possono avere natura di uso
normativo, secondo la Cassazione, perché unilateralmente predisposte dall’ABI
ed imposte ai clienti in virtù della posizione dominante della banca.
Ciò soprattutto in virtù della disparità di trattamento tra la
capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e quella degli interessi
creditori che è, invece, annuale.
Inoltre la validità degli accordi interbancari rispetto alla normativa
CEE in tema di concorrenza appare sempre più dubbia.
Pertanto quello della capitalizzazione trimestrale costituisce un mero
uso negoziale, seguito unilateralmente dalle banche e subito dalla clientela in
virtù della posizione dominante della banca.
Trova quindi piena applicazione l’art. 1283 che, come abbiamo visto,
consente l’anatocismo solo in virtù di convenzione posteriore alla scadenza
degli interessi mentre le banche lo praticavano sulla base di un accordo
preventivo col cliente.
Il legislatore era intervenuto a sanare la situazione con il d.lgs.
4.8.99 n. 342 che ha modificato l’art. 120 d.lgs. 385.
Il secondo comma di tale norma prevede ora che per il futuro
l’anatocismo sia possibile con le modalità indicate con delibera del CICR e,
comunque, con la stessa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e
creditori.
Il terzo comma della norma prevedeva, invece, una sanatoria per il
passato disponendo che le clausole anatocistiche fossero valide sino alla data
di entrata in vigore della delibera suddetta.
La Corte Costituzionale, però, con la sentenza 17.10.00 n. 425 ha
dichiarato illegittimo tale comma, anche se per la verità soltanto per eccesso
di delega.
Il CICR ha ottemperato con la delibera del 9.2.00, efficace dal 22.4.00
per i contratti nuovi e dall’1.7.00 per quelli in corso, prevedendo che, in
caso sia prevista la capitalizzazione degli interessi debitori, il contratto
debba indicare il tasso effettivo applicato tenuto conto dell’effetto
anatocistico (cd. tasso effettivo globale, TAEG). Inoltre la clausola va
approvata specificamente per iscritto dal cliente. Dopo la chiusura del conto,
poi, gli interessi non possono più essere capitalizzati.
A questo punto si pone un problema: posto che la sanatoria legislativa
è stata vanificata dalla Corte Costituzionale, che conseguenze ha la
dichiarazione di nullità delle clausole di capitalizzazione per il passato?
L’orientamento più rigoroso sarebbe quello di non operare alcuna
capitalizzazione fino alla domanda giudiziale dato che manca quell’accordo con
il debitore successivo alla scadenza degli interessi che l’art. 1283 richiede
perché possa operarsi la capitalizzazione.
Nella giurisprudenza di merito, però, si riscontrano per lo più
pronunce favorevoli ad una soluzione di compromesso, cioè quella di
capitalizzare annualmente gli interessi debitori analogamente con quanto
previsto con gli interessi creditori sulla base di quanto stabilito dalla
delibera del CICR.
Si segnalano, infine, alcune decisioni di merito secondo cui dopo la
chiusura del conto non va più applicata nemmeno la commissione di massimo
scoperto dato che la stessa, esaurito il rapporto contrattuale, non avrebbe più
ragion d’essere (cfr. App. Lecce 27.7.00).
In conclusione il ctu che sia chiamato a calcolare gli interessi dovuti
per un c/c cui sia stata illegittimamente applicata la capitalizzazione trimestrale
dovrà:
applicare la capitalizzazione
annuale fino alla chiusura del conto;
non capitalizzare gli interessi dopo la chiusura del conto;
non applicare la commissione di massimo scoperto dopo la chiusura del
conto.
Per i contratti in corso dopo l’entrata in vigore della delibera del
CICR del 9.2.00 che includano clausole di capitalizzazione degli interessi il
ctu potrà poi essere chiamato a valutare se siano stati rispettati i requisiti
previsti da tale delibera per l’inserimento di una clausola anatocistica, e
cioè:
che il tasso pattuito in contratto comprenda l’effetto dell’anatocismo;
che gli interessi debitori siano stati capitalizzati con la stessa
periodicità di quelli creditori.
Il divieto di praticare l’anatocismo è, naturalmente, applicabile anche
al contratto di mutuo.
In questo senso la Suprema Corte è stata ancora più radicale con la
sentenza sez. III, 23.10.02 n. 2593.
In essa la Cassazione ha affermato che l’art. 1283 cc può essere
derogato soltanto da usi contrari preesistenti non potendosi ammettere che una
norma imperativa venga superata da mere consuetudini.
Orbene l’uso di capitalizzare gli interessi dovuti per le somme mutuate
si riscontra nella prassi bancaria solo dal 1976 e, pertanto, è da considerarsi
illegittimo.
Nessuna capitalizzazione, quindi, potrà essere operata sugli interessi
dovuti per un mutuo.
La Cassazione ha poi affrontato la questione dei cd. mutui a scalare,
ovvero di quei mutui per i quali sia predisposto un piano di restituzione
articolato in rate comprensive di parte del capitale e degli interessi (cfr.
Cass. civ. sez. III, 23.10.02 n. 2593).
La Cassazione ha stabilito che gli interessi compresi in tali rate
conservano la loro natura e non si
trasformano in capitale: pertanto le convenzioni, contestuali alla stipulazione
del mutuo, per cui sulle rate scadute
decorrono gli interessi moratori sull’intera somma non sono valide poiché hanno
un effetto anatocistico ed incorrono nel divieto sancito dall’art. 1283 cc.
Recentemente la Cassazione si è pronunciata anche sulla questione della
possibilità di pattuire interessi moratori anatocistici mediante una clausola
penale (cfr. Cass. civ., sez. III, 18.9.02 n.17813).
A tal proposito la Suprema Corte ha stabilito che il divieto di
anatocismo sancito dall’art. 1283 cc si applica anche agli interessi moratori
previsti da tale clausola.
Ciò in virtù del disposto dell’art. 1224 cc secondo cui, nelle
obbligazioni che hanno ad oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno
della mora gli interessi legali o quelli convenzionali eventualmente previsti
nonché il risarcimento del maggior danno che il creditore provi di aver subito;
tale risarcimento ulteriore, però, non è dovuto se è stata convenuta la misura
degli interessi moratori.
Orbene l’anatocismo configurerebbe, appunto, un ulteriore risarcimento
non dovuto perché già coperto dagli interessi di mora.
Tassi usurai
Per molto tempo la nozione di usura era stata di esclusivo appannaggio
del diritto penale nel senso che, anche ai fini civili, si parlava di usura
quando sussistevano i presupposti del reato penale relativo.
La recente legge 7.3.96 n. 108 ha finalmente dato una regolamentazione
civilistica del fenomeno.
L’art. 2 l. cit. ha introdotto per la prima volta una tipizzazione dei tassi usurari fissando i cd. tassi soglia, ovvero i tassi oltre i quali l’interesse diviene oggettivamente usurario.
I tassi soglia vengono fissati trimestralmente con decreto del Ministero del Tesoro che individua i tassi medi praticati sul mercato per ciascuna categoria di operazioni omogenee elencate nel medesimo decreto.
Il superamento di tali tassi per oltre la metà rende l’interesse
usurario di per sé, ma anche interessi inferiori possono essere illeciti se
ricorrono i presupposti del reato di usura.
Il primo decreto contenente le rilevazioni dei tassi medi è stato emanato dal Ministro del Tesoro il 22.3.97, per cui la legge, in realtà, è efficace solo da questa data.
Inizialmente si è posto il problema se si dovesse tener conto, nel
calcolo del tasso, della commissione di massimo scoperto dato che i decreti del
ministero non erano chiarissimi sul punto; al riguardo si osserva che la legge
prevede che nel calcolo dei tassi debba ricomprendersi tutto ciò che la banca
riceve come corrispettivo a qualsiasi titolo, pertanto è indubbio che la commissione
vada calcolata.
Le conseguenze dell’usurarietà del tasso sono fissate dall’art. 4 l.
cit. che ha modificato l’art. 1815 comma 2° c.c. stabilendo che qualora siano
convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non è dovuto alcun interesse.
La norma, nella formulazione precedente, stabiliva invece che gli
interessi fossero dovuti solo nella misura legale.
La nuova normativa pone notevoli problemi applicativi per quanto
riguarda i contratti di mutuo a tasso fisso stipulati prima dell’entrata in vigore
della l. 108/96.
Infatti possiamo trovarci di fronte a tassi che erano leciti in origine
ma sono poi divenuti usurari a causa del mutare della situazione economica.
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 14899/00 aveva ritenuto che
la normativa, stante il carattere illecito degli interessi usurari, andasse
applicata anche ai mutui a tasso fisso stipulati prima dell’entrata in vigore
della legge, dando rilevanza, quindi, non al momento della stipula del mutuo ma
a quello del pagamento effettivo degli interessi.
Tale interpretazione, però, ha suscitato notevoli perplessità in quanto in tal modo dovrebbero considerarsi non dovuti anche gli interessi in origine leciti e non ancora pagati.
Non potrebbero, invece, ripetersi le somme pagate tempestivamente non avendo il tasso, all’epoca del pagamento, carattere usurario.
Con la paradossale conseguenza di penalizzare chi si è comportato correttamente pagando alla scadenza.
Il problema, inoltre, potrebbe ripetersi all’infinito ogni volta che le
mutevoli condizioni del mercato rendessero usurari tassi che, in precedenza,
erano legittimi vista la durata, in genere lunga, di questo tipo di contratti.
Pertanto il legislatore è intervenuto con il d.l. 29.12.00 n. 394 il
cui art. 1:
nel comma 1° stabilisce che il momento rilevante per valutare il
carattere usurario del tasso è solo quello in cui gli interessi sono pattuiti;
nel comma 2°, al fine di ovviare all’eccezionale caduta dei tassi di
interesse verificatasi nel biennio 1998 – 1999, tempera il rigore della norma
precedente prevedendo che nei contratti di mutuo a tasso fisso già in essere
all’entrata in vigore della legge (con l’eccezione dei mutui agevolati e dei
prestiti in materia di debito pubblico, per cui l’usura di stato è ammessa) per
le rate con scadenza successiva al 2.1.01 il tasso è sostituito da quello
indicato dal comma 3°;
nel comma 3°, appunto, precisa che il tasso di sostituzione è basato
sul valore medio dei buoni poliennali del tesoro emessi partire dal 1986.
Tale norma è stata oggetto della recente sentenza 25.2.02 n. 29 della
Corte Costituzionale la quale ne ha affermato la costituzionalità anticipando,
però, l’applicabilità della normativa al 29.12.00, data di entrata in vigore
del d.l. 394/00.
Si pone ora il problema dell’applicabilità della suddetta normativa ai
contratti di finanziamento diversi dal mutuo.
Per quanto riguarda l’art. 1815 si osserva che, benché la norma si
riferisca solo al mutuo, l’opinione prevalente in giurisprudenza è che essa si
applichi in generale a tutte le concessioni di denaro in godimento vista
l’analogia delle fattispecie.
Ne consegue l’applicazione della l. 108/96 a tutti i tipi di contratto
di finanziamento (e, del resto, le rilevazioni trimestrali del Ministero del
Tesoro riguardano tutte le categorie di finanziamento).
Anche il comma 1° dell’art. 1 d.l. 394/00 sarà applicabile ai contratti
di finanziamento diversi dal mutuo dato che si riferisce agli interessi usurari
in generale richiamando l’art. 644 del c.p..
I commi 2° e 3°, invece, non potranno essere applicati essendo previsti
espressamente per i soli mutui a tasso fisso.
Pertanto anche per i contratti di finanziamento diversi dal mutuo varrà
il principio che l’usurarietà degli interessi va valutata all’atto della
stipula del contratto e non a quello del pagamento.
Rimane da stabilire cosa avvenga per i contratti di finanziamento
stipulati prima dell’entrata in vigore della l. 108/96, entrata in vigore che
va effettivamente spostata alla data dell’emanazione del primo decreto
ministeriale di fissazione dei tassi soglia, avvenuta come abbiamo visto il
22.3.97.
In tali contratti il carattere usurario dei tassi applicati andrà,
comunque, valutato alla data della stipula dato che l’art. 1 del d.l. 394/00 è
applicabile anche per il passato avendo carattere di interpretazione autentica
degli art. 644 c.p. e 1815 c.c..
Il carattere usurario dei tassi, però, non esistendo una specifica
previsione civilistica, dipenderà dalla sussistenza o meno del reato penale di
usura e, quindi, richiederà non solo l’applicazione di un tasso d’interesse
eccessivo ma anche l’approfittamento dell’altrui stato di bisogno.
La valutazione dell’usurarietà del tasso andrà, pertanto, fatta dal
giudice prima di disporre la ctu.
In pratica sarà molto improbabile che si arrivi ad una pronuncia del
genere nelle controversie bancarie.
Se la clausola viene dichiarata nulla quali saranno le conseguenze?
Le posizioni al riguardo in giurisprudenza non sono univoche.
La giurisprudenza prevalente, in ogni caso, non ritiene applicabile sic et simpliciter l’art. 1815 anche ai contratti stipulati
prima dell’entrata in vigore della l. 108/96; ciò comporterebbe, infatti, che
non sarebbe dovuto alcun interesse e tale conseguenza viene considerata troppo
penalizzante.
Secondo alcune pronunce andrebbe applicato l’interesse legale,
considerando nulla ma non illecita la clausola relativa al tasso d’interesse e,
quindi, applicando l’art. 1284 comma 3° c.c. secondo cui, in difetto di una
diversa, valida pattuizione gli interessi sono dovuti al tasso legale (cfr. Tribunale
di Milano, 13.11.97).
Secondo altri, invece, si dovrebbe operare una sostituzione legale di
clausole ai sensi dell’art. 1339 c.c.; tale norma prevede che le clausole
imposte dalla legge sono inserite di diritto nel contratto anche in
sostituzione di clausole difformi previste dalle parti, per cui nella
fattispecie in esame andrebbe applicato il tasso soglia previsto dalla l.
108/96 (cfr. Tribunale di Velletri, 3.12.97).
In realtà tali pronunce risultano superate dall’art. 1 del d.l. 394/00 che ha fissato il momento della stipula del contratto come riferimento temporale per la valutazione dell’usurarietà del tasso.
Pertanto, non essendo applicabile la l. 108/96, non si potrà nemmeno
applicare l’art. 1815 comma 2° c.c. nella sua versione attuale, essendo stata
tale norma modificata appunto dalla l. 108/96, ma bisognerà rifarsi alla
vecchia formulazione dell’art. 1815 la quale prevedeva che se sono convenuti
interessi usurari la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti al tasso
legale.
In conclusione il ctu chiamato a valutare il carattere usurario del
tasso d’interesse applicato in un contratto di finanziamento procederà in
questo modo:
per i contratti di finanziamento stipulati prima del 22.3.97, nei quali
il tasso d’interesse concordato dalle parti sia stato ritenuto usurario dal
giudice, il ctu applicherà il tasso d’interesse legale al posto di quello
convenzionale;
per i contratti di finanziamento stipulati a partire dal 22.3.97 il ctu
dovrà valutare se il tasso d’interesse pattuito superi il tasso soglia e, in
caso affermativo, dovrà decurtare dalla somma richiesta tutti gli interessi che
non saranno dovuti in alcuna misura;
per i soli contratti di mutuo a tasso fisso stipulati prima del
29.12.00 il cui tasso non sia usurario il ctu dovrà applicare alle rate di
mutuo scadenti dopo tale data il tasso sostitutivo di cui all’art. 1 commi 2° e
3° d.l. 394/00 al posto del tasso convenzionale.
L’acquisizione dei documenti da parte del ctu.
Dal punto di vista procedurale può essere interessante affrontare la questione della possibilità, per il ctu, di acquisire personalmente presso gli istituti di credito interessati la documentazione necessaria per l’espletamento della consulenza.
A tal riguardo si osserva che è ammesso in giurisprudenza che il ctu possa essere autorizzato dal giudice ad acquisire quella documentazione che lo stesso giudice potrebbe richiedere d’ufficio ai sensi dell’art. 213 c.p.c., ovvero atti e documenti in possesso della Pubblica Amministrazione.
Ciò sul presupposto che si tratta di documenti di sicura attendibilità ed ottenibili da chiunque.
Bisogna, però, tener presente che da questo punto di vista il concetto di Pubblica Amministrazione va inteso in senso stretto per cui ne sono esclusi gli enti pubblici economici.
La Corte di Cassazione, pertanto, ha espressamente escluso che il ctu possa acquisire direttamente documenti presso istituti di credito (cfr. Cass. sez. II 14.3.88 n. 2435).
Tali documenti, infatti, non costituiscono delle mere certificazioni amministrative e non possono essere acquisiti d’ufficio dal giudice ma rappresentano delle prove di fatti oggetto della causa e, come tali, possono essere introdotte solo su iniziativa di parte e nelle forme rituali.
In conclusione il ctu dovrà operare utilizzando esclusivamente i documenti prodotti in giudizio e depositati nel fascicolo, astenendosi dall’acquisire altra documentazione in proprio o dall’utilizzare documentazione fornita successivamente dalle parti.
Nella prassi, tuttavia, accade spesso che al ctu venga dato mandato di acquisire personalmente i documenti.
Tale provvedimento, a certe condizioni, può trovare
giustificazione negli artt. 198
– 199 c.p.c..
Potere di conciliazione del ctu.
Nelle consulenze contabili al ctu è riconosciuto il potere di conciliare le parti.
L’art. 198 c.p.c., infatti, prevede che quando è necessario esaminare documenti contabili il giudice può affidare al ctu l’incarico di tentare la conciliazione della controversia.
In questo caso il ctu, col consenso di tutte le parti, può esaminare documenti non prodotti in giudizio e, quindi, anche acquisirli direttamente.
Tuttavia tali documenti non possono essere utilizzati al di fuori del tentativo di conciliazione e, se questo fallisce, il ctu non potrà farne menzione nella relazione di consulenza a meno che non ci sia, al riguardo, il consenso di tutte le parti.
Se il tentativo di conciliazione riesce il ctu ne redige processo verbale sottoscritto da sé stesso e dalle parti e presenta tale verbale di conciliazione al giudice che lo dichiara esecutivo con decreto.
Pertanto, se tutte le parti lo consentono, il giudice potrà autorizzare il ctu ad acquisire personalmente presso la banca la documentazione necessaria all’espletamento della consulenza e questa avrà pieno valore probatorio.
Si osserva, infine, che tale attività di raccolta della documentazione esula dall’attività del consulente presa in considerazione nella tariffa ai fini della liquidazione dell’onorario: pertanto il ctu potrà chiederne la liquidazione a parte con il criterio delle vacazioni.
(Dott. Ciro Caccaviello - magistrato presso il Tribunale di Nola, aprile
2004)