Nell'ambito delle modifiche introdotte con il D.L. 14.3.2005 n. 35 convertito,
con modificazioni, dalla L. 14.5.2005 n. 80 nonché delle ulteriori
e successive di cui alla L. 28.12.2005 n.263 e 26.1.2006 n. 3537, anche
la procedura per la domanda di separazione personale dei coniugi (dall'art.
706 al 709 ter) e per la domanda per lo scioglimento o la cessazione
degli effetti civili del matrimonio (art. 4 L. 898/70) è stata
modificata per effetto della modifica delle norme che regolano il giudizio
di cognizione ordinaria, ossia artt. 180 - 183 e 184 c.p.c., nelle cui
forme necessariamente prosegue il giudizio contenzioso di separazione
e divorzio dopo la fase Presidenziale, in tal modo risolvendo i dubbi
interpretativi circa la funzione della udienza presidenziale rispetto
alla successiva fase di trattazione della causa, nati dopo la precedente
riforma del codice di procedura civile che nulla disponeva in merito
al capo relativo alla materia della famiglia.
Con l'attuale riforma è superato ogni dubbio, in particolare
è superata la tesi del foro di Milano, ossia il c.d. "rito
ambrosiano", secondo cui la udienza presidenziale veniva considerata
I udienza ex art.180 c.p.c., con l'onere per il convenuto di costituirsi
in detta udienza nelle forme e nei termini di cui all'art.167 stesso
codice; tesi, in ogni caso, anche prima non condivisibile perchè
in contrasto con le norme procedurali in materia di procedimenti speciali.
In riferimento alle modifiche di cui alle leggi sopra indicate, vanno
esaminati gli artt. 706, 707, 708 e 709 c.p.c., nonchè le nuove
disposizioni introdotte con l'art.709 bis e 709 ter c.p.c..
La modifica di cui al I comma dell'art.706 è legata alla nuova
competenza territoriale del Tribunale presso cui va proposta la domanda
di separazione, individuata ora nel "Tribunale del luogo dell'ultima
residenza dei coniugi", rispetto a quella della residenza del convenuto
che diventa, in tal modo, residuale; in mancanza, cioè, della
residenza comune fissata dai coniugi al momento del matrimonio.
Con il terzo comma dell'art.706 c.p.c., viene disposto che, con il decreto
di fissazione della udienza di comparizione dei coniugi, il Presidente
deve indicare anche il termine entro cui il coniuge convenuto può
depositare memoria difensiva e documenti. A seguire, l'art. 707 c.p.c.,
dispone che i coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente
con l'assistenza del difensore.
Dall'analisi a confronto dei due articoli, come modificati, sembra proprio
che i coniugi non possano più comparire da soli dinanzi al Presidente
ma, necessariamente (debbono) assistiti dal difensore; mentre dalla
disposizione del terzo comma dell'art. 706 ci sembra di capire che nulla
vieta alle parti d'inoltrare il ricorso di separazione personalmente,
senza la difesa tecnica del difensore, depositare memorie e documenti;
atteso che sia dalla disposizione dettata dall'art. 706 che da quella
del successivo art.707, non s'individua una espressa previsione di difesa
tecnica vera e propria ovvero di una costituzione tecnica all'udienza
presidenziale, ma solo l'obbligo di una mera assistenza del difensore.
Infatti, è il terzo comma dell'art.709 c.p.c., novellato, che
disciplina la costituzione delle parti, disponendo che "con l'ordinanza
il Presidente assegna i termini al ricorrente per la integrazione della
domanda, con memoria che deve avere il contenuto di cui all'art.163-3°
comma N.2) 3) 4) 5) e 6), ed al resistente per la costituzione in giudizio,
che deve avvenire ai sensi degli artt. 166 e 167, primo e secondo comma,
nonchè per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito
che non siano rilevabili d'ufficio", in piena aderenza alla riforma
degli artt. 180 e 183 c.p.c..
Il procedimento così riformato continua a conservare la natura
di procedimento speciale, non risultando applicabile ad esso l'art.70
ter, disp. att., codice di procedura civile, sia in riferimento all'invito
al convenuto di cui all'art.163 n.7 del codice, che con la riforma viene
rivolto al convenuto dal Presidente con l'ordinanza di fissazione dell'udienza
di comparizione dinanzi al G.I., sia e sopratutto in relazione alla
impossibilità per il convenuto di notificare la comparsa di risposta
al difensore dell'attore, così come dispone l'art.4 D.L. 17-1-2003
n.5; normativa, quindi, non applicabile ai procedimenti in materia della
famiglia.
Il comma 4° aggiunto all'art. 708, con la riforma del 26-1-2006
n. 3537, che prevede il reclamo alla C.A. avverso la ordinanza presidenziale,
nel termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione del provvedimento,
farà discutere e non poco.
Due al momento sono le riflessioni sulla reclamabilità dell'ordinanza
presidenziale: una che proviene da uno spirito garantista e che porta
la mente a pensare al reclamo come rimedio a provvedimenti anomali,
che si discostano dalla realtà rappresentata dalle parti al Presidente
o dalla documentazione prodotta, per cui la possibilità del riesame
dell'ordinanza presidenziale da parte della C.A., appare subito giusta
e finanche necessaria; l'altra invece critica che fa pensare all'applicazione
nella pratica del reclamo e che, il più delle volte, verrà
usato come mezzo strumentale e dilatorio dalla parte che non si riterrà
soddisfatta dai provvedimenti presidenziali, semplicemente perchè
non sono state accolte le proprie richieste.
Altri interrogativi sorgono confrontando il 4° comma dell'art. 708
con il disposto dell'ultimo comma del successivo art. 709, che dispone
la revoca o la modifica dell'ordinanza presidenziale da parte del G.I.,
tout court, senza che si siano verificati mutamenti nelle circostanze
esaminate dal Presidente, così come disponeva l'ultimo comma
dell'art. 708 prima della modifica.
Ci si chiede, infatti, l'ordinanza presidenziale che in seguito a reclamo
viene definita dalla C.A., potrà essere revocata o modificata
alla prima udienza dal G.I., ai sensi dell'ultimo comma del successivo
art.709?
La risposta, ritengo, sia negativa perché non è ammissibile
il riesame di un provvedimento già esaminato, tra l'altro, da
organo superiore collegiale.
La revoca o la modifica dell'ordinanza presidenziale da parte del G.I.,
ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 709, sarà quindi ammissibile
solo nell'ipotesi in cui la stessa non è stata oggetto di reclamo
ovvero nell'ipotesi di situazioni nuove e/o sopraggiunte al provvedimento
della C.A., altrimenti il G.I., sarebbe chiamato a rivedere un provvedimento
gia esaminato da un organo superiore.
Altro interrogativo che pone la disposizione del 4° comma dell'art.
708 è relativo ai termini perentori entro cui va proposto il
reclamo: ossia i 10 giorni dalla notificazione del provvedimento.
E ciò perché non è semplice individuare il momento
da cui inizia a decorrere detto termine. E' noto, infatti, che le parti
possono avere conoscenza del provvedimento presidenziale in tempi e
modi diversi, ossia: a) se essi vengono emessi in udienza o fuori della
udienza presidenziale; b) se il coniuge convenuto sia comparso o meno.
Per cui nella ipotesi a), i 10 giorni potrebbero decorrere dalla conoscenza
del provvedimento emesso in udienza, essendo presenti entrambi le parti,
nei confronti dei quali non incombe l'obbligo di notificare la ordinanza
presidenziale e nè la cancelleria ha l'onere di comunicarla alle
parti; se l'ordinanza è, invece, emessa fuori udienza, la stessa
dovrà essere comunicata alle parti a cura della cancelleria ed
allora per notificazione si può intendere comunicazione del provvedimento
da parte della cancelleria ed i 10 giorni decorreranno da tale conoscenza.
Nell'ipotesi b), l'ordinanza, ai sensi dell'art.709 c.p.c., dovrà
essere necessariamente notificata al convenuto non comparso, per il
quale necessariamente i 10 giorni per il reclamo decorreranno dalla
notifica del provvedimento, eseguita a cura della parte ricorrente;
ma se l'interesse a proporre il reclamo è in capo al ricorrente
rispetto al coniuge non comparso, i 10 giorni per questi da quando decorreranno?
dall'udienza se i provvedimenti sono stati emessi in tale sede, dalla
comunicazione da parte della cancelleria se emessi fuori udienza o prima
ancora di notificare il provvedimento al convenuto non comparso?
Stante i numerosi interrogativi, ritengo che la soluzione più
comoda, al fine di evitare decadenze, al momento sia "10 giorni
dalla conoscenza (notificazione) del provvedimento", salvo un maggior
approfondimento.
Le altre modifiche apportate al capo relativo alla materia della famiglia
e che di seguito si dirà, sono la codificazione di quanto elaborato
dalla giurisprudenza fino ad oggi in analogia alla L. 898/70 (divorzio).
Infatti, con l'art. 709 bis, 2° comma, è stata introdotta
la sentenza non definitiva di separazione per l'ipotesi in cui il processo
debba continuare per la richiesta di addebito, per l'affidamento dei
figli o per le questioni economiche; già nella pratica emesse
in analogia alla L.898/70 ed in ossequio all'orientamento delle Sezioni
Unite della Cassazione (Cass. n. 16996 del 26.8.2004) in ordine all'autonomia
tra la domanda di separazione e quella di addebito; orientamento seguito
da buon tempo, anche dal Ns. Tribunale di Nola (Sent. n. 1862/04).
Ultima e più recente modifica è l'introduzione dell'art.
709 ter che, con molta immodestia da parte del Legislatore e poca conoscenza
pratica della materia, viene intitolato "Soluzione delle controversie
e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni", nell'ambito
delle "disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento
condiviso dei figli", approvate definitivamente dal Parlamento
il 26.1.2006, con le quali si disciplina il rapporto genitori-figli
sia in relazione all'affidamento che al mantenimento degli stessi.
Premesso che detto art. 709 ter, al primo comma stabilisce che la competenza
per le controversie relative all'esercizio della potestà genitoriale
e delle modalità di affidamento è del Giudice del procedimento
in corso e per i procedimenti successivi alla sentenza e di cui all'art.
710 c.p.c. è il Tribunale del luogo di residenza del minore,
risolvendo effettivamente le problematiche relative alla impossibilità
per il Giudice che ha emesso la sentenza di esaminare le questioni relative
al minore residente in luogo diverso dalla sua competenza territoriale,
molto fa discutere il secondo comma del predetto art. 709 ter con cui
il Legislatore ha ritenuto di risolvere le controversie tra coniugi
separati, disponendo a tal fine che "il Giudice adito, a seguito
del ricorso, oltre a modificare i provvedimenti in atto, può:
1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei
danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre
il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori nei confronti
dell'altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una
sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo
di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende".
Vengono spontanee le seguenti osservazioni: -La previsione indicata
al n. 1 è incomprensibile nell'attuazione pratica e decisamente
non risolutoria di una controversia. -Le successive indicate con i nn.
2) e 3), secondo una comune esperienza in materia, sono inefficaci perché
il genitore che commette "gravi inadempienze o atti che arrecano
pregiudizio al minore od ostacolano il corretto svolgimento delle modalità
dell'affidamento" sarà inadempiente certamente anche nel
risarcire il danno al minore o all'altro coniuge, così come dispone
l'art. 709 ter. -La previsione di cui al n 4) "condannare il genitore
inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria,
da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa
delle ammende", sembra quasi inverosimile; come si può pensare
di impinguare la Cassa delle ammende con danaro di persona che deve
provvedere alla famiglia e che, nella maggior parte dei casi, è
inadempiente proprio nel corrispondere l'assegno di mantenimento per
la prole.
La modifica, infine, all'art. 4 L. 898/70 (divorzio) rispecchia in toto
le modifiche apportate agli artt. 706 - 707 e 708 del codice di procedura
civile, sopra richiamati, per cui il procedimento relativo alla domanda
per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio
risulta identico a quello per la domanda di separazione ad eccezione
di quanto disposto dal 4° comma dell'art. 708 ( reclamo avverso
la ordinanza presidenziale alla C.A.), di cui non vi è espressa
previsione; v'è solo il richiamo all'art. 189 disp. att. c.p.c.,
che attribuisce la natura di titolo esecutivo alla detta ordinanza anche
in caso di estinzione del processo; ciò subito dopo aver disposto
che la ordinanza presidenziale può essere revocata o modificata
dal G.I..
Non si comprende se la non previsione del reclamo all'ordinanza presidenziale
in tema di divorzio sia voluta o trattasi di una mancanza di coordinamento
tra la riforma apportata all'art. 4 L. 898/70 con quella successiva
del 26.1.2006 (comma 4° art.708) e quindi di una lacuna che dovrà
necessariamente essere colmata risultando evidente la disparità
di tutela per i coniugi in fase di separazione e quelli in fase di divorzio
circa i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi dal Presidente del
Tribunale e la possibilità di proporvi reclamo, sopratutto in
relazione alla prole, stante la evidente identica finalità.
Nola, 25 febbraio 2006
Avv. Giuseppina Manfredi, Foro di Nola (Na)
