OSSERVAZIONI SULLE MODIFICHE INTRODOTTE ALLA LEGGE 7/8/1990 N.241

La Camera dei Deputati il 26 gennaio 2005 approvando definitivamente l’atto Camera 3890 ha concluso l’iter di un provvedimento molto importante, quale quello concernente le norme generali sull’azione amministrativa. Tuttavia, non è la prima volta che tale legge in questi anni viene rettificata anche in modo incisivo.

Ma vediamo in dettaglio di illustrare le modifiche e le integrazioni più rilevanti apportate alla ormai “vecchia” Legge 241 del 1990, seguendo la successione numerica degli articoli in base alla nuova impostazione.

Art. 1 - Principi generali dell’azione amministrativa

Il comma 1 è stato integrato con l’aggiunta della parola “trasparenza” sinonimo di linearità e conoscibilità degli atti, infatti l’art. 1 modificato esordisce con le seguenti parole : “L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza” e con un richiamo conclusivo al diritto comunitario: “…nonché dai princìpi dell'ordinamento comunitario.” Richiamo che ormai viene inserito in tutte le norme nazionali di recente approvazione per sottolineare la prevalenza, nella gerarchia delle fonti, del diritto comunitario rispetto al diritto interno. Il diritto comunitario diventa, infatti, prioritario parametro di orientamento dell’azione amministrativa e di valutazione della relativa legittimità.

Poi è stato incorporato il comma 1 bis che effettua un'importante enunciazione di principio prevedendo che nell'adozione degli atti di natura non autoritativa, la pubblica amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato; si è voluto con tale comma evidenziare che la P.A. in tali casi nei rapporti con i privati, agisce su un piano di parità giuridica.

Art. 2 - Conclusione del procedimento

E' stato aggiunto il comma 4 bis che prevede la possibilità di proporre ricorso avverso il silenzio serbato dalla P.A. (ex art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni) anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perduri l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini previsti per la conclusione del procedimento; viene così risolta dal legislatore la disputa tra coloro che sostenevano (la giurisprudenza amministrativa, si veda da ultimo per tutte Cons.Stato, Sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5316, e parte della dottrina) che per impugnare il silenzio - inadempimento, strumentale alla rimozione della inerzia amministrativa, fosse necessario seguire il rigoroso iter ordinario, caratterizzato, ai sensi dell'art. 25 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3, dalla presentazione di un'istanza e dal silenzio protrattosi per almeno sessanta giorni dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine, comunque non inferiore a trenta giorni, notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari; pertanto, solo quando il procedimento era concluso veniva a formarsi il silenzio inadempimento, e quindi l'interessato aveva facoltà di proporre ricorso giurisdizionale, entro sessanta giorni decorrenti dalla scadenza del termine assegnato con l'atto di diffida, non essendo consentita l'immediata impugnazione del silenzio conseguente alla mancata risposta all'istanza formulata dall'interessato, ma non seguita dalla formale diffida dell'Amministrazione.

Altra parte della dottrina invece, riteneva che non fosse necessario per proporre ricorso (ex art. 21 bis) diffidare preventivamente la P.A. con le modalità previste dal suddetto art. 25 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, ma che lo si potesse proporre decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo senza che la P.A. avesse emesso il provvedimento espresso.

Articolo 10 - bis - Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza

Regolamenta un nuovo istituto di partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, ossia la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. Qualora l'amministrazione ritenga di non poter accogliere un'istanza, è tenuta ad informare gli interessati, prima della formale conclusione del procedimento, con l'adozione del provvedimento negativo.

La comunicazione viene effettuata per consentire agli interessati di presentare eventuali osservazioni e documenti dei quali l'amministrazione dovrà tenere conto ai fini della decisione finale. Infatti, se l'amministrazione conferma definitivamente il rigetto dell'istanza, deve dare conto delle motivazioni per cui non ha ritenuto di accogliere le ulteriori osservazioni della controparte.
Una eccezione finale esclude l'applicabilità delle disposizioni in commento alle procedure concorsuali e, ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale avviati su istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. La ratio che ha sorretto il legislatore nell'introdurre questa modificazione, palesata nella relazione di accompagnamento alla legge, è la seguente: “…in considerazione della natura fortemente garantista della disposizione, nel caso dei procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, la nuova procedura introdotta dall'articolo 10-bis potrebbe presentare problemi in termini di funzionalità, soprattutto per gli enti previdenziali, stante la grande quantità di domande che potrebbero essere presentate. In tal caso tale norma, anziché essere a garanzia del cittadino, paradossalmente potrebbe ottenere l'effetto opposto, ossia quello di determinare un appesantimento insopportabile ai danni della celerità delle pratiche, che gli enti previdenziali devono gestire, invece, in tempi che dovrebbero essere i più rapidi possibili.”

Art. 14-quater – Effetti del dissenso espresso nella conferenza di servizi

Sono state introdotte delle procedure acceleratorie nel caso di dissenso espresso nella conferenza dei servizi regolamentando le soluzioni, anche forse troppo rigidamente, sui singoli episodi di conflitto fra P.A.

"CAPO IV-bis

EFFICACIA ED INVALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. REVOCA E RECESSO.

Viene inserito un intero nuovo Capo, il IV bis, che disciplina l'efficacia e l'invalidità del provvedimento amministrativo.

E’ sancita la tassatività delle ipotesi di invalidità: nullità, annullabilità e revocabilità dei provvedimenti amministrativi, e se ne definiscono i caratteri: di esecutorietà, efficacia ed esecutività.

Art. 21-bis - Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati

Si definiscono le conseguenze giuridiche dell’efficacia dei provvedimenti amministrativi: infatti il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con sua la comunicazione. Mentre i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci.

Art. 21-ter - Esecutorietà

Com’è noto secondo la dottrina l’esecutorietà, che è un carattere del provvedimento amministrativo, consiste nella possibilità, concessa alla P.A. di dare immediata e diretta esecuzione all’atto amministrativo anche contro il volere del soggetto destinatario del provvedimento sfavorevole, senza la previa pronuncia giurisdizionale.

Con l’articolo in esame il legislatore oltre a definire positivamente le conseguenze giuridiche dell’esecutorietà, ne regola in dettaglio il meccanismo: ”…. le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti” , ma sarà necessario indicare “ il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato” , e solo se questi non dovesse ottemperare, la P.A., “previa diffida” , potrà provvedere “all'esecuzione coattiva……..”.

Art. 21-quater - Efficacia ed esecutività del provvedimento

I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, tuttavia l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario che dovrà essere , esplicitamente indicato nell'atto stesso.

Art. 21-quinquies - Revoca del provvedimento

Il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte della P.A. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, e qualora la revoca comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo, fatto assolutamente nuovo, di provvedere al loro indennizzo; le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Art. 21-septies - Nullità del provvedimento

Con questo articolo, la nullità dell'atto amministrativo che era una categoria di creazione dottrinaria viene legislativamente regolata, infatti, è definito nullo il provvedimento:

- che manca degli elementi essenziali;

- che è viziato da difetto assoluto di attribuzione;

- che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato vengono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Art. 21- octies - Annullabilità del provvedimento

Viene definito annullabile il provvedimento amministrativo adottato:

- in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

Si tratta, com'è noto, dei vizi di legittimità, questi venivano indirettamente richiamati dall'art. 26 R.D. 1054/1924 che stabiliva appunto che: “Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa.” Ma l'articolo in esame ha il pregio di richiamare direttamente i vizi dell'atto amministrativo con riferimento alla loro annullabilità. Quindi, ora abbiamo una fonte positiva generale esplicita che disciplina gli effetti e individua i singoli casi di annullamento Quindi, ora abbiamo una fonte positiva generale esplicita che disciplina gli effetti e individua i singoli casi di annullamento.

Il comma II, introduce un'altra novità dirompente nel mondo del diritto amministrativo: non potrà essere annullato il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, inoltre, il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Le violazioni procedimentali o formali, che avevano formato oggetto di numerose dibattute pronunce giurisprudenziali, potranno essere valutate in un'ottica più generale e senza formalismi esasperati, quando il contenuto del provvedimento resterebbe comunque invariato.

Art. 21-nonies - Annullamento d'ufficio

Il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio o convalidato, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dalla P.A. che lo ha emanato.

Art. 22 – Definizioni e principi in materia di accesso

L'articolo in esame oltre ad essere completamente riscritto, ridisegna uno degli istituti più importanti della legge 241 del 1990: il diritto di accesso che viene elevato, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, a rango di principio generale dell'attività amministrativa, vincolate per le regioni e gli enti locali, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza,

Si definisce il diritto di accesso facendo riferimento al diritto riconosciuto ai soggetti interessati di prendere visione dei documenti amministrativi e di ottenerne copia.

L'esercizio del diritto di accesso è circoscritto dal comma 4 alle sole informazioni contenute in documenti amministrativi, con espressa esclusione di quelli che non rivestono la forma di documento, fatto salvo, quanto previsto dal codice in materia di protezione dei dati personali relativamente all'accesso di dati personali da parte della persona a cui i dati si riferiscono.

Tale precisazione, come ricordato nella relazione di accompagnamento alla legge: “ è stata introdotta su indicazione del Garante per la protezione dei dati personali, è volta a coordinare la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi contenuta nella citata legge n. 241 con quella del codice sulla privacy relativa ai dati personali. Si chiarisce così che resta ferma la disciplina prevista dal codice relativamente al diritto di accesso ai dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono, anche se tali dati non siano contenuti in un documento amministrativo ma detenuti da una pubblica amministrazione in altre forme e con altre modalità.

Rimangono, pertanto, nettamente distinti gli ambiti di applicazione delle due norme. Le disposizioni della legge n. 241 del 1990 valgono per tutti gli interessati e hanno ad oggetto esclusivamente il diritto di accesso ai documenti amministrativi, mentre quelle del codice riguardano solamente le persone cui i dati si riferiscono, che possono accedere a tutti i propri dati personali in qualunque forma detenuti dalla pubblica amministrazione.”

Art. 24 - Esclusione dal diritto di accesso

Viene completamente riscritto anche se strutturalmente assomiglia alla precedente versione, i casi di esclusione dall’accesso previsti aumentano, aggiungendosi queste ulteriori nuove categorie:

- nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi formati nei procedimenti selettivi;

- istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

- documenti che riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato.

Tuttavia questo allargamento, delle categorie dei documenti sottratti all’accesso, è temperato da al cune delimitazioni all'esclusione dall'accesso come quello che:

- l'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento;

- deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

La ratio dell’allargamento come quello della restrizione sono il risultato dell’evoluzione giurisprudenziale amministrativa avutasi in questi anni e che il legislatore ha cristallizzato con le norme in commento.

Art. 25 – Modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi

Il comma 5 bis introduce un'altra novità, all'insegna della semplificazione e del risparmio per il cittadino e forse anche per la P.A.: le parti nei giudizi in materia di accesso potranno stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore, tale agevolazione riguarda anche la P.A., che potrà essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell'ente.

Il 4 comma prevede l’applicazione dello stesso meccanismo previsto nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, anche per le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato in caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso, il richiedente, infatti, può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale, ovvero chiedere, nello stesso termine anziché al Difensore civico, alla Commissione per l'accesso che la determinazione negativa sia riesaminata.

Dopo questo brevissimo esame delle nuove norme è possibile affermare che diversi sono gli aspetti positivi di questa (mini) riforma, basti pensare a tutto il nuovo Capo IV bis o all’art. 10 bis, tuttavia sul piano della reale applicazione di tali disposizioni, le pubbliche amministrazioni quali strumenti avranno in più rispetto al passato per affrontare il fisiologico aggravio che il procedimento amministrativo subirà per rispettare tali nuove regole?

Lo stesso legislatore, d’altronde, sembra in parte rendersi conto di tale problema applicativo, prova ne è un passo della relazione di accompagnamento alla legge, che ha giustificato l’esclusione della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza (ex art. 10 bis) per gli enti previdenziali ed assistenziali al fine di : “ rendere più funzionale la disciplina complessiva”.

Dott. Franco Elio Castellucci, Milano 09.02.05

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