Le fonti di riferimento:
- Art. 35 Legge 833/78;
- Artt. 737 e 739 c.p.c.
La decisione della Corte di Cassazione che si andrà a commentare,
secondo la valenza interpretativa e motivazionale che ne è stata
data, integra un grave attentato alla libertà democratica e personale
dei cittadini ed ai loro diritti fondamentali, ponendosi in palese contrasto
ed in violazione non solo della Costituzione della Repubblica ma delle
garanzie di cui all'art. 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo.
IL FATTO
Nel mese di gennaio del 1999, il Dott. B. B. si rivolgeva allo scrivente
avvocato, riferendogli di aver subìto, senza alcuna ragione ed
immotivatamente due anni prima, un trattamento sanitario obbligatorio
in condizioni di degenza ospedaliera, lamentando che il provvedimento
era stato disposto contro la sua volontà ed eseguito con modalità
coattive illegittime.
Il medico, esercente la professione sin dal 1980 nella provincia di
Bergamo, dove gestisce in convenzione circa 1360 pazienti mutuati, esponeva
quanto accaduto il pomeriggio del giorno 23.02.1996, mentre si trovava
nel proprio ambulatorio medico per le normali visite ai pazienti.
Quel giorno, al termine delle visite, sopraggiungevano in ambulatorio
due donne, di cui una risultava essere una D.ssa della locale USSL ,
accompagnate da due Marescialli della locale stazione dei Carabinieri.
Uno dei Carabinieri invitava il Dott. B.B. a riferire alle due sanitarie
le sue convinzioni personali sulla propria situazione familiare.
Il Dott. B.B., in tutta buona fede, raccontava delle problematiche esistenti
con la moglie, per i cui rapporti era pendente avanti al Tribunale del
luogo procedimento giudiziale di separazione.
Terminato il colloquio, il Dott. B.B. veniva invitato a farsi ricoverare
spontaneamente perché affetto, secondo le intuizioni delle dottoresse,
da esaurimento, in quanto addebitava alla moglie cose non vere. Al rifiuto
del Dott. B.B. di sottoporsi a ricovero coattivo, e nonostante il medesimo
avesse suggerito dell'opportunità, se del caso, di indicare un
proprio medico di fiducia presso il quale avrebbe potuto svolgere gli
accertamenti ritenuti necessari dalle dottoresse, gli veniva semplicemente
esibita (ma non consegnata, o comunicata o notificata) una proposta
di trattamento sanitario obbligatorio (T.S.O.) in condizioni di degenza
ospedaliera già predisposta.
Il Dott. B.B., riposti il ricettario e gli strumenti nella propria borsa,
tentava di uscire dall'ambulatorio per recarsi verso la propria autovettura.
A quel punto, veniva invitato a salire sull'autoveicolo dei Carabinieri,
sentendosi dire di non preoccuparsi, poiché nessuno avrebbe saputo
nulla, e che sarebbe stato bene andare con loro per farsi curare.
Una volta partiti con l'auto, il Dott. B.B. veniva così condotto
presso una trattoria dove gli veniva offerto un caffè, e quindi
trasferito su un'autoambulanza precedentemente richiesta dai Carabinieri
e già pronta sul posto.
Il Dott. B.B., in quelle circostanze, non ebbe nemmeno il tempo di manifestare
al Maresciallo dei Carabinieri i propri timori, circa il significato
di quell'accompagnamento coattivo, e delle sue ragioni giustificative.
Inoltre, ed in modo del tutto anomalo, l'accompagnamento diretto al
ricovero coattivo, con proposta di T.S.O., veniva mostrato all'interessato
già predisposto e sottoscritto in quel preciso momento, tant'è
che sia la proposta di trattamento che la successiva convalida della
proposta, recavano la data scritta a mano e l'ora imprecisata, poi aggiunta
nella successiva documentazione trasmessa alle varie autorità.
Ancora in modo del tutto anomalo, l'ambulanza terminava la propria corsa
in un presidio ospedaliero diverso rispetto al Centro territorialmente
competente.
Consegnato, così, il paziente a tale presidio ospedaliero, lo
stesso veniva sottoposto ad una visita preliminare presso il pronto
Soccorso, dove venivano raccolte le sue generalità, e quindi
introdotto nel reparto di psichiatria.
La degenza forzata nel reparto di psichiatria si protraeva per quattro
giorni e quattro notti, senza che il Dott. B.B. fosse sottoposto ad
alcuna terapia, nè di natura comportamentale, nè di tipo
farmacologico.
In data 27.02.1996 veniva dimesso, riprendendo la normale attività
professionale.
Il sottoscritto avvocato, esaminata la documentazione presentata dal
Dott. B.B., riscontrava le seguenti anomalie nell'iter seguito:
- La proposta di Trattamento Sanitario Obbligatorio (T.S.O.) in condizioni
di degenza ospedaliera del 23.02.1996, è indirizzata al Servizio
Psichiatrico dell'Ospedale di C., anziché al presidio territorialmente
competente, che doveva essere quello di A. L.. Tale proposta è
formulata dalla D.ssa R.R., Aiuto Corresponsabile Azienda USSL , sulla
base della seguente diagnosi: "ideazioni deliranti di tipo persecutorio
- anomalie comportamentali (minacce di aggressione)", senza alcun
materiale accertamento ed in difetto assoluto di una previa e necessaria
visita diagnostica.
- In pari data viene formulata convalida di proposta di T.S.O. in condizioni
di degenza ospedaliera dalla D.ssa V. Z., medico della U.O.P. Azienda
USSL , sul falso presupposto di "aver accertato la validità
dei motivi esposti dal primo sanitario.."
- Il Sindaco del Comune di P. con l'ordinanza n. 393 prot. del 23.02.1996
disponeva il TSO in condizioni di degenza ospedaliera nell'Ospedale
di C., e non di A. L., presidio, quest'ultimo, territorialmente competente.
- Il Giudice Tutelare presso la Pretura Circondariale - Sezione distaccata
di C. -, con formula stereotipa e senza assumere le dovute informazioni,
nè disporre gli opportuni e necessari accertamenti di legge,
convalida il provvedimento del Sindaco di P. con Decreto datato 24.02.1996
n. 4047/95 R.G.T. - 28485 Cron.
Poichè il Dott. B.B. intendeva ricorrere avanti all'Autorità
giudiziaria per dolersi della illegittima limitazione della libertà
personale subita, dopo che altri e precedenti legali interpellati declinavano
l'incarico, il sottoscritto avvocato, esaminava la disciplina delle
impugnazioni avverso il provvedimento convalidato dal giudice tutelare
contenuta nella Legge n. 833 del 23.12.1978.
Rilevava così che l'art. 35 della medesima legge contiene un
specifica disciplina delle impugnazioni avverso il provvedimento, la
quale:
- garantisce al soggetto vittima di eventuali abusi il diritto di impugnazione
del provvedimento convalidato dal giudice tutelare, mediante ricorso
al tribunale competente per territorio (art. 35 comma 8);
- il diritto di impugnazione garantito al soggetto passivo del TSO è
di ampia portata, poichè la norma attribuisce la legittimazione
attiva al ricorso non solo all'infermo, ma altresì a chiunque
vi abbia interesse.
- il diritto di impugnazione da parte dell'infermo e di chiunque vi
abbia interesse non è soggetto ad alcun termine di decadenza,
e, pertanto, può essere proposto in ogni tempo, anche con semplice
raccomandata personale diretta al Tribunale.
Date le premesse, in data 30.03.1999 proponeva Ricorso ex art. 35 Legge
23.12.1978 n. 833 avanti al Tribunale di Bergamo - Sezione volontaria
giurisdizione - per l'annullamento, revoca e/o non convalida dell'ordinanza
del Sindaco di P. n. 393 Prot. del 23.02.1996, nonché dei relativi
atti tutti presupposti e successivi, con il quale veniva disposto il
TSO del Dott. B.B. in condizioni di degenza ospedaliera, nel quale,
dopo aver premesso i fatti e le circostanze suesposte evidenziava i
seguenti gravami e motivi di diritto:
(I) Interesse a ricorrere, sussiste - Violazione di legge - Difetto
assoluto dei presupposti di legittimità del TSO - Carenza di
motivazione - Formulazione diagnostica eseguita in difetto di valutazione
materiale e diretta del paziente - Inadeguatezza diagnostica sul piano
clinico - Non necessità del trattamento - Non convalida, necessità
per illegittimità degli atti.
Nel caso di specie, infatti, l'Ordinanza del Sindaco di P. n. 393 Prot.
del 23.02.1996 appariva palesemente emessa in assenza dei presupposti
previsti e regolati dettagliatamente dalla Legge n. 833 del 1978, concernente
la normativa organica di riforma sanitaria, disciplina che si fonda
sul principio generale, recepito agli articoli 33, 34 e 35 della legge,
della personale manifestazione del consenso agli accertamenti e trattamenti
sanitari, consenso che, se manifestato, deve permanere per tutta la
durata del trattamento.
Data la totale insussistenza, nel caso in esame, dei presupposti previsti
dalla legge, veniva richiesta la riforma del provvedimento del Giudice
Tutelare del 24.02.1996, con il conseguente annullamento o non convalida
dell'ordinanza del Sindaco di P. n. 393 di prot. del 23.02.1996 con
cui veniva disposto il T.S.O. in condizioni di degenza ospedaliera del
Dott. B.B..
In data 08.11.1999, all'esito del procedimento in camera di consiglio,
il Tribunale di Bergamo - Sez. I^ Civ. - pronunciava ordinanza n. 1480/99
R.G. - 2711 Cron., pubblicata in data 28.03.2000 e comunicata in data
05.04.2000, con la quale così statuiva: "ritenuto che al
ricorso di cui all'art. 35 L.833/78 si applicano le disposizioni comuni
relative ai procedimenti in camera di consiglio ex artt. 737 e ss. C.p.c.
e che, pertanto, il ricorso contro il provvedimento del giudice tutelare
deve essere proposto ai sensi dell'art. 739 c.p.c. entro il termine
di dieci giorni dalla comunicazione del decreto…….omissis
….ritenuto che in difetto di diversa indicazione da parte del ricorrente
- su cui incombeva l'onere di dimostrare la tempestività del
ricorso - il decreto del giudice tutelare si reputa comunicato con l'esecuzione
dello stesso; rilevato, pertanto, che il ricorso depositato il 30.3.1999
è tardivo, essendo stato proposto oltre il termine di dieci giorni
ex art. 739 c.p.c….PQM….dichiara inammissibile il ricorso".
Già il Tribunale, applicando una norma estranea alla Legge 833/1978
che non prevede alcun termine , riteneva che il ricorso presentato ex
art. 35 della L. 833/1978 fosse sottoposto al termine di decadenza di
dieci giorni previsto dall'art. 739 c.p.c., decorrente dalla "comunicazione"
(mai avvenuta) del decreto di convalida del giudice tutelare, parificando,
ai fini della decorrenza di detto termine, la comunicazione all'esecuzione
del provvedimento convalidato. Conseguentemente, dichiarava inammissibile
il ricorso.
Ma l'adempimento cui si riferisce il Tribunale di Bergamo (comunicazione)
non risulta affatto essere stato effettuato (nella copia degli atti
non v'è traccia di alcuna forma di comunicazione o di notificazione
o di altra forma di inoltro od equipollente).
E' dunque già evidente che il termine (però non previsto
dalla Legge 833/78) erroneamente indicato dal Tribunale con riferimento
all'art. 739 c.p.c., ammesso e non concesso che si possa ritenere applicabile
al caso di specie, non ha mai iniziato il decorso perché mai
alcuna comunicazione o notifica è avvenuta.
Il preteso avvenuto decorso del termine ex art. 739 c.p.c. il Tribunale
lo presume semplicemente, per essere stato eseguito il decreto di convalida
nel periodo 23-27.02.1996 (come dire che una sentenza di condanna si
dà per comunicata con l'esecuzione della pena. Affermazione questa,
che non fa parte di uno Stato democratico, ma delle peggiori dittature
che violano i diritti fondamentali della persona umana).
I Tribunale nonostante la grave affermazione resa nell'Ordinanza che
dichiara l'inammissibilità del ricorso, non ha mai chiarito quale
sia la norma che preveda l'equivalenza comunicazione/esecuzione (non
esiste alcuna norma in tal senso nell'Ordinamento Italiano) sicchè
la decorrenza del termine per l'impugnazione del decreto di convalida
si possa desumere dalla data di sua esecuzione.
Tale presunzione, spinge addirittura il Tribunale a dichiarare che l'onere
della prova contraria sulla comunicazione o notificazione (quindi una
prova che un fatto non è avvenuto, di per sé stessa inammissibile
dalla legge italiana) sarebbe stato a carico del ricorrente, che non
vi ha ottemperato; ma come avrebbe potuto fare il Dott. B.B. a dimostrare
che il decreto non gli era mai stato notificato o comunicato?
L'equivalenza comunicazione/esecuzione affermata in modo abnorme dal
Tribunale, porta ad affermare quale principio che: una sentenza di condanna
a morte si reputa comunicata con l'esecuzione della pena e, quindi,
con l'uccisione del condannato, che ne perfeziona la notifica.
In un Paese civile e democratico fondato sui principi di libertà
assoluta e del diritto di difesa, una simile conclusione di un Giudice
della Repubblica Italiana, oltre ad essere pericolosa in re ipsa, si
pone in grave contrasto con la Convenzione dei Diritti dell'Uomo, rappresentando
un attentato grave alle libertà costituzionali garantite non
solo dalla Legge fondamentale della ns. paese, ma pure dalle leggi sui
procedimenti civili e penali.
Contro la decisione del Tribunale di Bergamo, il Dott. B.B. , proponeva
ricorso avanti alla Corte di Cassazione in Roma ex art. 111, 2°
comma della Costituzione, lamentando l'erronea applicazione della norma
da parte del tribunale, e quindi la violazione di legge.
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 1127/02 pronunciata in data
13 maggio 2002, depositata in Cancelleria in data 20 dicembre 2002,
previa declaratoria di ammissibilità del ricorso, con motivazione
abnorme attesa la tematica prospettata, lo rigettava ritenendolo infondato.
L'ultima parola, dunque, spetta ora alla Corte di Strasburgo nel frattempo
adìta.
Ma vediamo di capire quale sia stata la dirompente violazione del diritto
di libertà perpetrato dalla Corte di Cassazione con la sentenza
menzionata, tale da costituire un grave attentato ai diritti inviolabili
della persona umana, alla luce delle disposizioni della Convenzione.
Violazione dell'art. 5, § 1 - Diritto alla libertà ed alla
sicurezza.
1. Sussistenza dei presupposti previsti dall'art. 5, §1.
La Carta dei Diritti Fondamentali recita che: "Ogni persona ha
diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere
privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei modi previsti
dalla legge:….".
Le lettere da a) a f) del §1 dell'art. 5 della Convenzione Europea
prevedono i casi in cui è ammessa l'ingerenza dell'Autorità
nei diritti da essa garantiti, prevedendo quale ulteriore presupposto,
che la restrizione dei diritti sia posta in essere nel pieno rispetto
dei modi stabiliti dalla legge (la Convenzione parla di "detenzione
regolare"), ovvero se la limitazione della libertà sia dovuta
a particolari motivi, espressamente indicati [lett c): quando vi siano
plausibili motivi di sospettare che egli abbia commesso un reato o vi
sono fondati motivi di ritenere che sia necessario impedirgli di commettere
un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso].
Detta condizione, ha il significato che la "privazione della liberta"
del cittadino sia stata legittimamente disposta dall'Autorità,
in presenza di tutti i presupposti, sostanziali e procedurali, previsti
dalla legge a garanzia del cittadino medesimo.
Pertanto, si verifica la violazione della norma predetta ogni qualvolta:
1) La libertà e la sicurezza del cittadino subisca un'ingerenza
esterna al di fuori dei casi previsti;
2) Nell'ambito dei medesimi casi in cui è consentita la limitazione
dei diritti garantiti, questa sia posta in essere senza il rispetto
delle condizioni previste dalla legge.(non sia "regolare").
Nella vicenda sopra esposta, il Dott. B.B., medico-chirurgo, nonchè
persona perfettamente capace di intendere e di volere, ha subìto
un T.S.O. in condizioni di degenza ospedaliera (quindi privato coattivamente
della propria libertà), per il tramite di un provvedimento dell'Autorità
Amministrativa e non Giudiziaria, disposto ed eseguito contro la sua
volontà, sulla base del falso presupposto che si trattasse di
soggetto alienato ed in difetto delle minime condizioni previste dalla
disciplina dei trattamenti sanitari obbligatori, che ne ha determinato
l'illegittimo ricovero coattivo presso un Reparto di Psichiatria per
ben 4 giorni e 4 notti, senza che fosse sottoposto ad alcuna terapia.
Nella vicenda in esame, la limitazione della libertà personale
del Dott. B.B. è avvenuta in difetto di tutti i presupposti previsti
non solo dalla norma interna dello Stato Italiano (Legge 833/1978) ma
anche della Convenzione Europea, poiché disposta, si ripete,
dall'Autorità amministrativa al di fuori dei casi consentiti
dalla Convenzione medesima, ed altresì in modo del tutto illegittimo
ed irregolare, in aperta violazione delle disposizioni di legge regolatrici
delle modalità di adozione previste dal diritto interno.
Invero:
1) Il provvedimento è stato emesso al di fuori dei casi consentiti
dalla Convenzione.
Il caso del Dott. B.B. non rientra in alcuna delle ipotesi previste
dallart. 5, §1, nelle quali la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo consente limitazioni della liberta personale, in quanto:
- non ha mai subito alcuna condanna da parte di alcun tribunale (lett.a);
- non ha commesso alcuna violazione di alcun provvedimento emesso da
un tribunale, e non si è sottratto all'esecuzione di un obbligo
prescritto dalla legge (lett. b);
- non è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi
all'autorità giudiziaria competente, per alcuno dei casi previsti
dalla lett. c);
- non si tratta di un minore (lett. d);
- non è mai stata persona suscettibile di propagare una malattia
contagiosa, o alienata, o alcolizzata, o tossicomane o vagabondo (lett
e);
- è regolare cittadino italiano che non ha mai subito procedimento
d'espulsione o di estradizione lett. f).
Il cittadino italiano B.B. è uno stimato professionista, in ottima
salute e del tutto equilibrato e normale, tanto è vero che:
" ha conseguito la Laurea in Medicina e chirurgia presso l'Università
degli Studi di Milano , ed ha iniziato l'attività professionale
nel 1980 . Da allora esercita l'attività di medico chirurgo in
tre diversi Comuni italiani, ove gestisce in convenzione 1360 pazienti
mutuati;
" ha conseguito la specialità di Patologia Generale nel
1994 presso l'Università degli studi di Pavia;
" ha ricoperto la carica di Amministratore del Comune di V. D'O.
nel periodo dal 14.05.1978 al 25.06.1983 e la carica di Sindaco del
medesimo comune dal 29.05.1988 al 09.06.1994;
" ha ricoperto la carica di Presidente del Comitato di Gestione
del Distretto Venatorio Alpino della V. S., nel periodo dal 1980/1985.
2) Il provvedimento è stato eseguito in modo illegittimo, senza
il rispetto delle modalità previste dalla stessa legge italiana.
Come si dimostrerà qui di seguito, la detenzione del Dott. B.B.
presso il reparto psichiatrico dell'ospedale di C., è stata disposta
in violazione sia della Convenzione europea, sia, addirittura, della
normativa interna che regola tali provvedimenti restrittivi della libertà
personale.
Nell'ordinamento italiano, la materia degli accertamenti e dei trattamenti
sanitari è attualmente disciplinata dalla legge n. 833 del 1978,
istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale.
Detta disciplina si fonda su alcuni principi generali:
" tutela della salute come diritto fondamentale dell'individuo
ed interesse della società;
" volontarietà dei trattamenti basati sul consenso personale
e reale, che porta ad affermare il diritto soggettivo a rifiutare le
terapie e ad escludere il precetto cogente di curarsi e mantenersi sano;
" carattere eccezionale, derogatorio, transitorio e residuo dell'obbligo
ed, ancor più, della coazione alle cure;
" tassatività e specificità della riserva di legge;
" messa a margine di una concezione utilitaristica della vita e,
pertanto, divieto di strumentalizzazione della persona umana così
come della libertà di coscienza, di fede religiosa e di scienza.
Nell'ambito della disciplina, occorre distinguere tra accertamenti e
trattamenti da un lato, e tra trattamenti obbligatori e coercitivi dall'altro.
Quest'ultima distinzione assume particolare rilevanza, perché,
nonostante la comune caratteristica della finalità di prevenzione
e di cura, presente in entrambe le tipologie di trattamento, esse devono
essere necessariamente tenute distinte per le differenti modalità
di attuazione, e quindi, per la diversa possibile incidenza e potenzialità
di aggressione alla sfera dei diritti soggettivi della persona.
Mentre i trattamenti obbligatori riguardano i casi in cui è sancito
soltanto il vincolo di effettuare il trattamento, i trattamenti coercitivi
possono essere imposti, in presenza di determinati presupposti, anche
contro la volontà del paziente.
Tali differenze giustificano la diversità di disciplina delle
due tipologie di trattamento:
- i primi sono disciplinati dall'art. 32, 2° comma della Costituzione,
che impone la riserva di legge;
- i secondi, stante l'incidenza sulla libertà personale, sono
altresì sottoposti alle garanzie di cui all'art. 13 Costituzione
Italiana.
2. Presupposti del trattamento sanitario obbligatorio in condizioni
di degenza ospedaliera nell'ordinamento italiano. Gli artt. 33, 34 e
35 della L.833/1978.
Principio generale stabilito dagli artt. 33, 34 e 35 della L. n. 833
del 1978 è che gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono
volontari, e che pertanto, nessuno può essere sottoposto d'imperio
a visite mediche ovvero a ricoveri ospedalieri. Inoltre, il consenso,
se prestato, deve permanere per tutta la durata del trattamento.
Il ricovero in ospedale, è subordinato alla sussistenza di tre
ben specifiche condizioni che devono tutte ricorrere congiuntamente:
a) l'esistenza ("se esistano") di "alterazioni psichiche
tali da richiedere urgenti interventi terapeutici";
b) il rifiuto da parte del paziente (" se gli stessi non vengano
accettati dall'infermo ")
c) la mancanza (" se non vi siano ") di condizioni e circostanze
"che consentano di adottare tempestive ed idonee cure extraospedaliere".
L'iter procedurale di adozione del provvedimento è analiticamente
regolamentato in quattro fasi:
1) proposta del medico che esprime una valutazione tecnica;
2) convalida motivata della proposta ad opera di un medico del Servizio
Sanitario Nazionale;
3) ordinanza del Sindaco nel termine di 48 ore, notificata, con tutti
gli allegati, al giudice tutelare di competenza territoriale;
4) convalida, entro le successive 48 ore, del giudice tutelare che,
dopo aver assunto le opportune informazioni anche a mezzo degli organi
di polizia, aver sentito - se del caso - il medesimo infermo ed aver
verificato la sussistenza delle condizioni richieste per il trattamento
anche mediante una perizia, che accerti l'urgenza degli interventi terapeutici,
provvede con decreto motivato, dandone comunicazione al sindaco.
3. Cause di illegittimità del T.S.O. in condizioni di degenza
ospedaliera subito dal Dott. B.B., sollevate innanzi al competente Tribunale
mediante ricorso ex art. 35 L. 833/1978.
Il trattamento sanitario obbligatorio subito dal ricorrente è
totalmente illegittimo, perché eseguito in difetto dei presupposti
stabiliti dalla legge. Invero:
- La proposta di Trattamento Sanitario Obbligatorio del 23.02.1996 a
firma della D.ssa R. R., era stata predisposta già prima del
sorprendente colloquio avvenuto presso l'ambulatorio del Dott. B.B.,
con evidente sommaria e superficiale ponderazione dei presupposti richiesti
dall'art. 34,4° comma Legge 833/78;
- Nel predetto colloquio il Dott. B.B. aveva espressamente negato il
proprio consenso al trattamento coattivo, ed altresì indicato
un proprio medico fiduciario presso il quale si sarebbe sottoposto alle
dovute terapie, previa valutazione da parte del medico della loro necessità.
- La convalida della proposta di TSO predisposta dalla D.ssa R.R. da
parte della D.ssa V. Z. è contestuale alla proposta medesima,
essendo avvenuta sempre in data 23.02.1996 alla medesima ora, con ulteriore,
evidente e ripetuta, sommaria e superficiale ponderazione dei presupposti
richiesti dall'art. 34, 4° comma L.833/78;
Si evidenzia che l'accompagnamento diretto al ricovero coattivo, con
proposta di TSO veniva mostrato all'interessato già predisposto
e sottoscritto in quel preciso momento, tant'è che, come si evidenziava
dalla documentazione prodotta nelle varie sedi giudiziarie, sia la proposta
di TSO che la successiva convalida della proposta, recano la data scritta
a mano e l'ora imprecisata. Mentre l'ora appare essere stata aggiunta
nella successiva documentazione trasmessa alle varie autorità.
- L'ordinanza sindacale emessa dal Sindaco di P. (n. 393 prot.) del
23.02.1996, con il quale dispone il ricovero del ricorrente nell'ospedale
di C., anziché nella struttura sanitaria di A.L., centro territorialmente
competente, non solo è affetta da grave vizio motivazionale,
ma è pure carente di quel minimo di istruttoria procedimentale
che la legge richiede al fine di accertare l'effettivo rispetto delle
necessarie condizioni imposte dalla norma, risultando, invece, redatta
secondo la ormai censurata prassi dell'utilizzo di moduli prestampati
contenenti formule stereotipe e non confacenti alla singole fattispecie.
- Il successivo decreto di convalida da parte del Giudice tutelare presso
la Pretura Circondariale di Bergamo - Sezione Distaccata di C. -, il
giorno successivo alla proposta, in data 24.02.1996, appare anch'esso
gravemente viziato nella motivazione, essendo stato emesso in difetto
di alcuna minima verifica delle condizioni richieste, e redatto, così
come l'ordinanza sindacale, secondo la prassi dell'utilizzo di moduli
prestampati contenti formule stereotipe. Circostanze, queste, in totale
e palese contrasto con il precetto contenuto nel 2° comma dell'art.
35 L.833/78 ad ulteriore garanzia della legalità del procedimento.
L'assenza di qualsiasi forma di verifica e controllo dei presupposti
stabiliti dalla legge per l'adozione di un provvedimento altamente lesivo
della libertà, e nondimeno della dignità della persona
umana, quale è il Trattamento Sanitario Obbligatorio, risulta
in modo palese, considerato che la mancanza della principale delle condizioni
- il consenso del paziente - avrebbe dovuto mettere in moto la serie
di verifiche ulteriori, dirette ad accertare la presenza delle altre
condizioni di legge - precipuamente, della necessità del provvedimento
coercitivo -, all'esito delle quali il giudice avrebbe certamente non
convalidato il provvedimento del sindaco di P.
Quanto detto risulta confermato in modo assoluto dalle modalità
di esecuzione del trattamento sanitario nell'Ospedale di C. durante
i 4 giorni di degenza forzata, caratterizzati per la totale assenza
di qualsiasi terapia, nè di natura farmacologica, nè di
tipo comportamentale, modalità che risultano quantomeno in contraddizione
con la pretesa necessità ed urgenza di ricovero, nonché
dell'impossibilità di adottare tempestiva ed idonea misura sanitaria
extraospedaliera.
4. Violazione dell'art. 5, §1, della Convenzione da parte dell'autorità
sanitaria, amministrativa e del Giudice tutelare.
Considerato che l'adozione del TSO subito dal Dott. B.B., oltre a meritare
una più adeguata ed analitica motivazione, a fronte di una misura
di assoluto carattere eccezionale, non si manifestava come necessario,
il difetto dei presupposti di legge doveva precludere la convalida giudiziale
dell'ordinanza sindacale. Cosa che, invece, non è avvenuta.
Pertanto, alla luce delle precedenti considerazioni, il procedimento
di adozione della misura nei confronti del ricorrente, e la conseguente
detenzione forzata dello stesso presso l'ospedale di Calcinate, ponendosi
palesemente in contrasto con i principi stabiliti dalla L.833/78, nonché
con le garanzie costituzionali dell'inviolabilità della libertà
personale (art. 13 Cost.), della tutela della salute (art. 32 Cost.),
della pari dignità della persona umana (art. 3 Cost.), e cioè
con tutte quelle garanzie dirette a delinearne il profilo di misura
di carattere del tutto eccezionale, appaiono chiaramente ed irrimediabilmente
illegittimi, configurando, piuttosto, una palese violazione della legge
ed un inaccettabile abuso di potere posto in essere dall'autorità
amministrativa, con conseguente violazione della Carta Europea dei Diritti
dell'Uomo.
Pertanto, la totale illegittimità del provvedimento adottato
nei confronti del ricorrente, perchè eseguito nonostante il difetto
di tutti i presupposti previsti dalla Convenzione all'art 5 §1,
determina la conseguente illegittimità ed illegalità della
privazione della libertà consumatasi con la degenza coattiva
presso l'ospedale di C.
Violazione dell'art. 13 - Diritto ad un ricorso effettivo.
In data 30.03.1999 lo scrivente avvocato depositava ricorso ex art.
35 L. 833/78 nell'interesse del Dott. B.B. avanti al Tribunale di Bergamo
- sezione volontaria giurisdizione -, con il quale chiedeva l'annullamento,
la revoca e/o non convalida dell'Ordinanza del Sindaco di P. n. 393
Prot, nonché dei relativi atti tutti presupposti e successivi,
con il quale veniva disposto il TSO di B.B. in condizioni di degenza
ospedaliera.
All'esito del procedimento in camera di consiglio, il Tribunale di Bergamo,
1^Sez. Civile, con ordinanza, invocando l'applicabilità dell'art.
739 c.p.c., norma estranea alla disciplina in esame e non richiamata
dalla stessa, dichiarava inammissibile il ricorso perché tardivo,
essendo stato proposto oltre il termine di dieci giorni ex art. 739
del codice di procedura civile.
Contro la predetta ordinanza del Tribunale di Bergamo, il Dott. B.B.
proponeva così ricorso ex art. 111, comma 2° Costituzione
Italiana, avanti alla Suprema Corte di Cassazione, nel quale contestava
la decisione del Tribunale di Bergamo in punto di tardività del
ricorso perché proposto oltre il termine previsto dall'art. 739
del codice di proceduta civile, in quanto la norma speciale dell'art.
35 Legge 833/78 non prevede alcun termine per il ricorso da parte dell'infermo.
In particolare, si denunziava l'erronea applicazione, da parte del Tribunale,
di norme processuali, contestando il totale rinvio alle norme contenute
nel Libro IV, Titolo II, Capo IV del codice di procedura civile operato
dal Tribunale, e ritenendo, al contrario, applicabile sul punto l'art.
35 della Legge n. 833 del 1978, il quale, disciplinando dettagliatamente
il procedimento di impugnativa della convalida del provvedimento sindacale,
si poneva quale norma speciale rispetto alle norme di rito, e, pertanto,
direttamente applicabile alla fattispecie, restando le norme di rito
processuale applicabili esclusivamente per la parte relativa alla competenza
del Giudice naturale nella composizione collegiale e della camera di
consiglio, secondo il rito della Volontaria Giurisdizione.
La norma di cui al comma 8 dell'art. 35 della Legge n. 833 del 1978,
infatti, non prevede alcun termine per la proponibilità del ricorso
quando questo è proposto dall'infermo o da chiunque vi abbia
interesse. La ragione della mancata previsione di un termine da parte
del legislatore, è insita nella medesima ratio dell'interesse
tutelato, soprattutto se si consideri l'ipotesi che l'interessato, che
può essere il coniuge, il parente, l'amico, chiunque vi abbia
interesse, venga a conoscenza dell'avvenuta esecuzione del TSO dopo
che siano decorsi gli ipotetici 10 giorni voluti dal Tribunale di Bergamo.
La Corte di Cassazione, con Sentenza n. 1127 del 13.12.2002, depositata
il 20.12.2002 ha rigettato il ricorso, perché infondato, motivando
come segue:
"E' invece infondato il profilo centrale con il quale si sostiene
che il ricorso avverso il provvedimento di convalida del TSO del pretore
sarebbe proponibile in ogni tempo.
L'art. 742-bis del codice di procedura civile dispone...omissis... Quando
un procedimento in camera di consiglio sia regolato da una disciplina
speciale, le eventuali lacune, in mancanza di norme che lo escludano,
debbono essere colmate con il ricorso alla disciplina generale dei procedimenti
i in camera di consiglio contenuta negli articoli da 737 a 742-bis del
codice di procedura civile. Ora, nessuna norma contenuta nell'art. 35
della Legge n. 833 del 1978 esclude il ricorso alla disciplina generale
per integrare quella speciale dettata con la citata disposizione. La
circostanza che la disciplina speciale non preveda alcun mezzo di impugnazione
nei confronti del provvedimento del Tribunale (pronunciato su ricorso
avverso il provvedimento di convalida), così come, per altro
verso, la circostanza che il ricorso del sindaco contro la mancata convalida
sia soggetto al termine di trenta giorni, non costituiscono indice di
una pretesa natura esaustiva di tale disciplina. E' infatti normale
che nei confronti di provvedimenti camerali di secondo grado non sia
prevista la proponibilità del ricorso per cassazione, potendo
la lacuna essere integrata con la disciplina di cui all'art. 111 della
Costituzione quando i provvedimenti di cui si tratta abbiano natura
di sentenza, essendo decisori e definitivi.
L'espressa previsione del ricorso del sindaco avverso la mancata convalida,
da proporre nel termine perentorio di trenta giorni, se fosse esatta
la tesi dell'impossibilità di fare ricorso alla disciplina generale
dei procedimenti camerali proposta dal ricorrente, dovrebbe portare
alla conseguenza che il soggetto sottoposto a TSO non avrebbe alcuna
possibilità di reclamare contro la convalida, e non che tale
possibilità dovrebbe essere sottratta a qualsiasi termine.
Appare, infatti, contraddittorio affermare, come afferma il ricorrente,
che pur in mancanza di una espressa previsione dell'art. 35 della Legge
n. 833 del 1978, l'interessato può chiedere il riesame della
sussistenza dei presupposti della convalida al tribunale, ritenendo
(implicitamente, ma non necessariamente) applicabile il principio di
cui all'art. 739 c.p.c. e, al tempo stesso limitare l'applicazione della
disciplina generale alla mera previsione del reclamo, escludendo quella
del termine perentorio entro il quale il reclamo stesso deve essere
presentato.
D'altra parte, la natura impugnatoria del ricorso avverso la convalida,
per sua natura, richiede la previsione di un termine, essendo eccezionali
(e quindi previste da norme espresse, che nella specie non si rinvengono)
le previsioni di impugnazioni straordinarie, sottratte a qualsiasi termine.
Nè ha rilevanza la denunciata disparità di trattamento
tra la previsione di un termine di 30 giorni per proporre da parte del
sindaco ricorso contro la mancata convalida e quella del termine di
10 giorni per proporre ricorso da parte dell'interessato contro la convalida,
perché, nel caso di specie, il ricorso è stato proposto
ben oltre lo stesso termine di 30 giorni.
A parere di chi scrive, la decisione della Corte di Cassazione secondo
la valenza interpretativa e motivazionale che ne è stata data,
integra un grave attentato alla libertà democratica e personale
dei cittadini ed ai loro diritti fondamentali, ponendosi in palese contrasto
ed in violazione della portata delle garanzie di cui all'art. 13 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
1) La mancata previsione di un termine da parte dell'art. 35 L.833/1978
non costituisce una lacuna, bensì si pone quale necessario presupposto
per l'effettivo esercizio del diritto all'impugnazione del provvedimento
che dispone il TSO da parte del soggetto passivo e di chiunque vi abbia
interesse. Applicabilità dell'art. 35 L.833/1978 perchè
prevalente rispetto alla disciplina del codice di rito processuale civile.
La Corte, pur affermando la natura di norma speciale della L. 833/1978,
definisce "lacuna" la mancata previsione di un termine per
il reclamo dell'infermo (e di chiunque vi abbia interesse) contro il
provvedimento di convalida del TSO da parte del Giudice tutelare, senza
tuttavia indagarne le vere ragioni dell'assenza del termine.
Invero, va evidenziato che se il Legislatore italiano avesse previsto
un termine per dolersi della privazione della libertà (bene assoluto
costituzionalmente garantito) sarebbe sicuramente incorso in una previsione
di incostituzionalità della norma.
Infatti, porre un termine in tale materia significherebbe privare l'esercizio
del diritto ad opera di chi subisce un attentato alla sfera giuridica
della propria libertà personale, soprattutto allorchè
a limitare tale libertà sia, non l'Autorità Giudiziaria,
ma l'autorità amministrativa.
L'interpretazione data dalla Corte di Cassazione, secondo il sottoscritto
avvocato, neppure è condivisibile, in quanto fondata sull'erronea
inversione del rapporto legge generale/legge speciale.
In primo luogo, la materia dei trattamenti sanitari obbligatori è
coperta da riserva assoluta di legge ai sensi dell'art. 32, 2°comma
Costituzione.
Come già detto, la materia in esame è attualmente disciplinata
dalla L.833/1978 istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, legge
cui la Corte di Cassazione riconosce natura di disciplina speciale (C.Cass.,
sent. n. 6240 del 1998).
La previsione della riserva assoluta di legge comporta, la conseguenza
che la legge debba regolamentare l'intera materia, non essendo consentito
l'intervento di fonti secondarie, neppure per colmare eventuali vuoti
normativi.
Pertanto, incombe sull'interprete e soprattutto al Giudice della legittimità,
l'obbligo di procedere ad un'attenta verifica circa l'esaustività
della disciplina contenuta nella L. n. 833/1978, legge speciale e successiva
rispetto al codice di procedura civile, prima di giungere alla conclusione
dell'esistenza di una lacuna (che tale non è), e della conseguente
necessità del rinvio ad altre disposizioni, pariordinate, dell'ordinamento.
Tale verifica deve essere eseguita mediante l'applicazione delle regole
che governano l'attività di interpretazione della ratio legis,
che si rinvengono, in primis, nelle disposizione dell'art. 12 Disposizioni
preliminari al codice civile.
La disciplina dei trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di
degenza ospedaliera è contenuta negli articoli 33, 34 e 35 della
L. n. 833/1978. Le disposizioni citate stabiliscono i presupposti necessari
per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari, volontari ed obbligatori,
nonché il procedimento di adozione, e la relativa tutela giurisdizionale.
In particolare, l'art. 35 contiene la disciplina degli aspetti procedimentali
relativi all'adozione del provvedimento relativo agli accertamenti ed
ai trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera
per malattia mentale, nonché alla conseguente tutela giurisdizionale.
La disposizione richiamata si articola in ben 15 commi, regolando dettagliatamente
ogni singolo momento procedimentale relativo all'adozione del provvedimento,
nonché gli incombenti necessari in caso di prolungamento del
trattamento, con le relative sanzioni nei casi di omissione da parte
dell'autorità procedente, e disciplinando altresì - ai
commi da 8 a 15 - il procedimento di impugnativa del provvedimento del
giudice tutelare.
Il comma 8 dell'art. 35 prevede l'impugnativa del provvedimento di convalida
del giudice tutelare, stabilendo che: "Chi è sottoposto
a trattamento sanitario obbligatorio, e chiunque vi abbia interesse,
può proporre al tribunale competente per territorio ricorso contro
il provvedimento convalidato dal giudice tutelare".
Il comma successivo prevede l'impugnativa da parte del Sindaco del provvedimento
di non convalida del giudice tutelare, fissando, in questo caso, un
termine perentorio di 30 giorni.
Le disposizioni successive regolano, anch'esse dettagliatamente, gli
aspetti eminentemente processuali, consentendo alle parti di stare in
giudizio anche personalmente, e fissano le modalità di svolgimento
del giudizio innanzi al tribunale, "che provvede in camera di consiglio"
(comma 14, art. 35, L.833/1978).
La cura avuta dal legislatore italiano nel dettare norme specifiche
afferenti ciascun aspetto della disciplina procedimentale, compresi
gli adempimenti di natura strettamente processuale (disciplina dell'udienza,
adempimenti di ciascuna parte, disciplina delle prove, fino agli adempimenti
fiscali), porta necessariamente l'interprete ad escludere:
a) che la norma dell'art. 35 contenga una lacuna circa il termine per
impugnare, poiché non si tratta di lacuna, bensì di un'apposita
previsione legislativa che non ha voluto dare alcun termine all'esercizio
del diritto di reclamo all'infermo che ha subìto una privazione
della libertà, ed a chiunque vi abbia interesse a far valere
quell'abuso subìto dall'infermo;
b) che la norma del comma 14 dell'art. 35, nello stabilire che : "il
tribunale provvede in camera di consiglio" costituisca un mero
rinvio alla disciplina prevista dagli articoli 737 e seguenti del c.p.c.
e che alla disposizione citata possa attribuirsi il significato, voluto
dalla Corte di Cassazione nella sentenza lamentata, dell'applicabilità
in blocco della predetta disciplina codicistica anche relativamente
al termine per il reclamo contro il T.S.O.
La completezza della disciplina convince, semmai, che il medesimo legislatore,
tenuto conto della delicatezza degli interessi tutelati e della correlata
esigenza di riservatezza, abbia semplicemente voluto escludere la trattazione
in pubblica udienza, optando per la Camera di Consiglio innanzi al Tribunale
in sede Collegiale.
La completezza e l'esaustività della disciplina contenuta nella
L. 833/1978, legge speciale e successiva rispetto al codice di procedura
civile, e quindi prevalente, comportano la conseguenza dell'impossibilità
di considerare la mancata previsione di un termine per il ricorso dell'infermo
avverso il provvedimento di convalida alla stregua di una lacuna legislativa.
A tale conclusione si perviene attraverso un'interpretazione della legge
che, pur muovendo dal dato testuale, proceda attraverso la considerazione
e la ponderazione dell'interesse tutelato, che nel caso di specie è
nientemeno che la libertà personale dell'infermo.
Nella disciplina citata, rispondono all'esigenza di garantire un tale
interesse non soltanto la possibilità per l'infermo di impugnare
la convalida del provvedimento, anche mediante una semplice lettera
raccomandata, nonché la possibilità di stare in giudizio
personalmente, ma altresì la legittimazione all'impugnazione
del provvedimento di convalida del giudice tutelare che la legge 833/1978
riconosce non solo all'infermo, ma addirittura a chiunque vi abbia interesse.
L'ampiezza e la voluta indeterminatezza del termine per l'esercizio
del potere di reclamo da parte di chi è sottoposto a restrizione
della libertà personale, nellla formula utilizzata dal legislatore
italiano rispondono all'esigenza fondamentale di garantire l'effettiva
attuazione delle garanzie costituzionali alla libertà personale
ed alla salute, riconoscendo la possibilità di tutela anche a
soggetti che versano in alcune particolari condizioni psico-fisiche,
ma non per questo meno meritevoli delle garanzie riconosciute a tutti
i cittadini, anzi, a maggior ragione per essi più rafforzate.
Concludendo su tale punto:
1) La L.833/1978 attua la riserva assoluta di legge in materia, disciplinando
compiutamente tutti gli aspetti;
2) La legge 833/1978, in quanto legge speciale e successiva rispetto
al codice di procedura civile, è prevalente e derogatoria rispetto
al codice di rito processuale;
3) L'art. 35 della L. 833/1978 prevede, ai commi da 8 a 15, il diritto
di impugnazione del provvedimento convalidato o non convalidato dal
giudice tutelare, disciplinandone tutte le modalità;
4) Il comma 8 dell'art. 35 della legge citata attribuisce legittimazione
attiva all'impugnazione non solo al soggetto che ha subito il trattamento,
bensì anche a chiunque vi abbia interesse;
5) La norma del comma 8 dell'art. 35 non prevede alcun termine di decadenza
per la proposizione del ricorso da parte dell'infermo o di chiunque
vi abbia interesse;
6) La mancata previsione di un termine costituisce l'attuazione della
ratio dell'intera disciplina, volta a garantire i diritti di libertà
personale del cittadino, e di difesa rispetto ai provvedimenti di restrizione
della libertà disposti dall'Autorità amministrativa, nonhè
il diritto all'impugnazione e ad un ricorso effettivo da parte di chiunque
vi abbia interesse;
7) La legge tiene in considerazione l'ipotesi che "chiunque vi
abbia interesse" potrebbe giungere a conoscenza del provvedimento
anche a distanza di molto tempo, e ne conserva, nell'unico modo possibile,
il diritto all'impugnazione.
8) l'applicazione della norma di cui all'art. 739 del c.p.c. si pone
in contrasto con la norma speciale e successiva, ed altresì con
la ratio della disciplina in essa contenuta, ed in palese violazione
delle norme della Carta Europea dei Diritti Fondamentali dell'Uomo.
9) l'art. 739 c.p.c. è inapplicabile e contrario alla violata
Convenzione Europea.
2) Perchè non è ammissibile l'interpretazione della Corte
di Cassazione secondo la quale "l'espressa previsione del ricorso
del Sindaco avverso la convalida, se fosse esatta la tesi del ricorrente,
dovrebbe portare alla conseguenza che il soggetto sottoposto a TSO non
avrebbe alcuna possibilità di reclamare contro la convalida".
Nella motivazione della sentenza, la Corte di Cassazione sostiene che
"appare contraddittorio affermare, come afferma il ricorrente,
che pur in mancanza di una espressa previsione dell'art. 35 della L.
833/1978, l'interessato può chiedere il riesame della sussistenza
dei presupposti della convalida al tribunale, ritenendo (implicitamente,
ma necessariamente) applicabile il principio di cui all'art. 739 c.p.c.,
e, al tempo stesso limitare l'applicazione della disciplina generale
alla mera previsione del reclamo, escludendo quella del termine perentorio
entro il quale il reclamo stesso deve essere presentato."
Con tali argomentazioni e deduzione la Corte dimostra di aver dato un'erronea
interpretazione alle stesse doglianze del ricorrente.
Invero, come già ampiamente dimostrato sub 1), per affermare
il diritto all'impugnativa da parte dell'infermo non è necessario
il rinvio, erroneamente definito dalla Corte di Cassazione implicito,
ma necessario, alla disciplina di cui all'art. 739 c.p.c.
Tale rinvio non è nè implicito, nè necessario,
ma è del tutto erroneo, poiché è lo stesso articolo
35 della Legge 833/1978 a riconoscere espressamente tale diritto e ad
indicare le modalità di presentazione dell'impugnativa. Infatti,
il comma 8 dell'art. 35 riconosce non solo all'infermo, ma anche a chiunque
vi abbia interesse, il diritto di impugnativa mediante ricorso al Tribunale
competente per territorio contro il provvedimento convalidato dal giudice
tutelare.
La disciplina delle impugnazioni del provvedimento del giudice tutelare,
contenuta nei commi da 8 a 15, dell'art. 35 L.833/1978, è costruita
dal legislatore in modo dettagliato e puntuale, sia sotto il profilo
della presentazione dell'impugnazione, sia sotto il profilo procedimentale
dell'udienza e degli adempimenti dei soggetti processuali. Pertanto,
anche attraverso un'interpretazione limitata al dato letterale, può
affermarsi che non vi è alcuna ragione, date le premesse, che
muova nel senso di non riconoscere a tale disciplina natura speciale,
esaustiva e del tutto indipendente da quella contenuta nel codice di
procedura civile.
Del resto, se all'esito di un tale ragionamento residuassero eventuali
dubbi in ordine all'esistenza della lacuna relativa al termine di impugnazione
dell'infermo, essi sarebbero interamente fugati da un'interpretazione
"illuminata", che tenga conto degli interessi sostanziali
protetti e sottesi alla disciplina garantistica contenuta nella ratio
legis.
Invero, la comparazione dell'interesse dell'infermo alla propria libertà
personale, da un lato, con l'interesse del Sindaco, dall'altro, ai fini
dell'impugnazione del provvedimento del Giudice tutelare, porta a concludere
senza alcun dubbio per la preponderanza del primo rispetto al secondo.
Giuridicamente, il riconoscimento di tale posizione di prevalenza, sotto
il profilo sostanziale, dell'interesse dell'infermo rispetto a quello
del sindaco, determina l'obbligata conseguenza della necessità
della corrispondenza di tale rapporto di proporzione anche sul piano
processuale, attraverso il riconoscimento di forme e termini di impugnazione
differenti, e commisurate all'importanza del relativo interesse tutelato
sul piano sostanziale. Pena il venir meno dell'effettività della
tutela sui diritti fondamentali della persona umana.
La disciplina delle impugnazioni contenuta nell'art. 35 della L. 833/1978
appare chiaramente dettata con il fine precipuo di salvaguardare proprio
la garanzia dell'effettività della tutela, imponendo al sindaco
un termine perentorio di trenta giorni per l'impugnazione, ed al contrario
sollevando l'infermo dall'onere di qualsiasi termine.
Una siffatta conclusione appare a maggior ragione corretta, alla luce
dell'attribuzione della legittimazione attiva all'impugnazione del provvedimento
convalidato dal Giudice tutelare a chiunque vi abbia interesse (comma
8 art. 35 L.833/1978). La previsione è dettata con l'ovvio intento
di rafforzare la garanzia dell'effettività della tutela, ed in
considerazione della particolare situazione personale dell'infermo.
Quest'ultimo, infatti, potrebbe trovarsi in tali condizioni di abbandono,
ovvero di infermità o alienazione, o anche in una tale situazione
personale ed economica, da non avere la materiale possibilità
di proporre, nell'immediato, l'impugnazione avverso un provvedimento
che, peraltro, è suscettibile di proroga.
Provvedimento di cui potrebbe non conoscere gli effetti e le conseguenze.
Per questi motivi la legge 833/1978 attribuisce la legittimazione attiva
a chiunque vi abbia interesse, che potrà essere, nella specie,
un lontano parente, un amico, un vicino di casa, un assistente sociale.
Tuttavia, attesa l'impossibilità di conoscere e determinare a
priori il momento temporale in cui tali soggetti verranno a conoscenza
del provvedimento, ancora una volta, presupposto necessario affinché
sia salvaguardata l'effettività della tutela, è data dall'inesistenza
di un termine di decadenza ai fini dell'impugnazione.
Qualsiasi interpretazione di segno diverso, compresa quella della Corte
di Cassazione, porta alla gravissima ed inaccettabile conseguenza di
svuotare completamente dei contenuti garantistici di cui è dotata
la disciplina richiamata, privandola così dell'effettività.
3) Perché non è condivisibile la conclusione della Corte
di Cassazione in ordine alla necessità di un termine, in assenza
di una norma espressa, nel caso dell'impugnativa da parte dell'infermo.
Sebbene fosse preferibile la presenza, nel testo legislativo, di una
formula espressa che sottragga l'impugnazione da parte dell'infermo
a qualsiasi termine, cosa che risparmierebbe al cittadino, vittima di
un grave abuso, prima ancora che all'interprete, gravosi e onerosi sforzi,
senza garanzie di risultato, per far valere irrinunciabili diritti soggettivi,
la mancanza della formula espressa non determina, giocoforza, un'interpretazione
di segno opposto, che vada nel senso della assoluta necessità
di un termine.
La specialità della disciplina contenuta nella L.833/1978 rispetto
a qualsiasi altra fonte di grado pariordinato, nonché la sua
esaustività, consentono di giungere a detta interpretazione,
poiché la stessa appare la sola in grado di garantire l'effettività
della tutela.
In assenza di un'espressa previsione, soccorrono l'interprete sia la
ratio della disciplina, fondata sulla considerazione della natura dell'interesse
tutelato, nonché la riflessione in ordine alla potenziale lesività
di un provvedimento posto in essere da Autorità diversa da quella
giudiziaria.
Alla luce delle predette considerazioni, appare ragionevole concludere
nel senso che la mancata previsione del termine per l'impugnazione da
parte dell'infermo è stata voluta dal legislatore, proprio in
quanto la eventuale previsione di qualsiasi termine, ancorché
di lunga durata, costituirebbe un'illegittima limitazione della garanzia
dell'effettività della tutela.
Del resto, la previsione del termine perentorio di 30 giorni per l'impugnazione
da parte del Sindaco risulta senza dubbio fondata sulla medesima ratio,
nel fine ultimo della garanzia di effettività, quale limite all'ingerenza
consentita all'autorità amministrativa su diritti individuali
cui è riconosciuta ampia tutela.
Giova un'ulteriore considerazione.
Se fosse esatta l'interpretazione data dalla Corte di Cassazione, se
cioè, paradossalmente, l'infermo riuscisse (ma se ne dubita,
trattandosi di un infermo) ad impugnare il provvedimento convalidato
dal giudice tutelare nel ristretto termine di dieci giorni, ne deriva,
come minimo, la conseguenza che l'infermo, ed altresì chiunque
ne abbia interesse, debba essere posto nella condizione di conoscere
la sussistenza dell'onere e delle relative modalità cui è
sottoposto ai fini dell'impugnazione.
Una diversa conclusione non è ammissibile, pena il venir meno,
ancora una volta, della garanzia dell'effettività.
Tale garanzia, riconosciuta dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo,
e prima ancora dalla Costituzione italiana (art. 3, comma 2°), rappresenta
il denominatore comune dell'attuazione garantistica di qualsiasi valore
primario individuale, insieme con il riconoscimento e la garanzia dei
diritti inviolabili dell'uomo, nonché dell'eguaglianza, formale
e sostanziale, di tutti i cittadini.
Dal punto di vista individuale, la predetta piattaforma garantistica
si traduce:
1) Nella possibilità, attribuita a tutti i cittadini, di agire
in giudizio per la tutela dei propri diritti;
2) Nella garanzia ulteriore della tutela giurisdizionale dinanzi agli
organi di giurisdizione ordinaria ed amministrativa, anche nei confronti
dei provvedimenti della Pubblica Amministrazione;
3) Il riconoscimento del carattere inviolabile del diritto alla difesa
in ogni stato e grado del procedimento giurisdizionale;
4) La garanzia per i non abbienti della possibilità di agire
e difendersi davanti a qualsiasi giurisdizione;
5) Il riconoscimento del giudice naturale.
Per quanto attiene ai punti sub n. 1) e 3), che qui direttamente interessano,
alle garanzie dell'azione e della difesa sono generalmente attribuiti
alcuni contenuti di effettività minima, il cui apporto ne assicuri
un'adeguata dimensione.
Si delinea in tale direzione una serie di requisiti inderogabili, tra
i quali si collocano quelli che più interessano in questa sede:
- in primis, quello della necessità che all'interessato sia concretamente
assicurata la possibilità effettiva di costituirsi in giudizio,
mediante un'idonea notizia o comunicazione; - secondariamente, quella
della necessità della congruità intrinseca dei termini
di azione e di difesa, nonché delle sanzioni processuali, di
decadenza o di preclusione, che eventualmente li rafforzino;
- in ultimo, la possibilità per il destinatario dell'eventuale
preclusione di conoscere effettivamente l'entità dell'eventuale
termine a sua disposizione, condizione che, se non soddisfatta, pone
nel nulla il diritto cui si riferisce e di cui costituisce modalità
di attuazione.
Tali garanzie, si ritiene, devono essere di particolare intensità
quando, come nel caso di specie, destinatario del provvedimento suscettibile
di impugnazione sia, con tutta probabilità, soggetto che versa
in particolari condizioni mentali e personali. Date le premesse, quindi,
i mezzi e le modalità utili a porre l'interessato in condizione
di esercitare un suo diritto, in questi casi, idonei allo scopo perseguito,
mediante l'indicazione del termine utile e delle modalità necessarie
per l'impugnazione, in calce ai provvedimenti di proposta e di convalida,
ovvero dell'ordinanza sindacale, che debbono obbligatoriamente essere
notificati o consegnati oltre che all'infermo, ai familiari, ai parenti
od a chiunque abbia l'interesse alla sua tutela.
Per il dott. B.B. questo non è avvenuto, non soltanto in ordine
al preteso termine di decadenza, bensì anche in merito al diritto
di impugnazione.
Pare a questo punto doveroso chiedersi se, ai fini dell'attuazione della
garanzia di effettività della tutela, sia ammissibile affermare
che incombe sull'infermo l'onere di attivarsi per conoscere quali siano
i suoi diritti, e pretendere che questi sia in grado di operare la complessa
e tortuosa, e si ritiene, errata, interpretazione della Corte di Cassazione,
per giungere a scoprire di avere un termine a disposizione inferiore
a quello del Sindaco!
Tuttavia, anche affermando la sussistenza, in capo all'infermo, dell'onere
di attivarsi per conoscere se vi siano strumenti idonei a contestare
i provvedimenti subiti, rivolgendosi necessariamente ad un legale, posto
che la relativa disciplina non è di immediata reperibilità,
deve riconoscersi, quantomeno, un termine congruo e idoneo, commisurato
alla durata del ricovero e della restrizione della libertà, che,
può durare in forza del primo provvedimento, come minimo almeno
7 giorni, rinnovabili.
Ma vi è di più. Applicando le disposizioni indicate dalla
Corte di Cassazione dell'art. 739 c.p.c., nei casi di prolungamento
del trattamento oltre il termine di 7 giorni previsto dall'art. 35,
comma 4 della L. 833/1978, si giungerebbe alla paradossale conclusione
di dover considerare preclusa ogni possibilità di ricorso, per
avvenuta decadenza durante la privazione della libertà, dell'infermo
che, anche una volta dimesso, non si troverà mai nelle condizioni
e nel termine di agire in giudizio per far valere i propri diritti.
A meno che, il servizio sanitario nazionale si attivi per offrire assistenza
legale ai propri degenti, mettendo a disposizione il testo legislativo,
e consentendo loro di spedire la relativa lettera raccomandata contenente
il ricorso.
Alla luce delle precedenti considerazioni appare in tutta la sua evidenza
la palese violazione, da parte del Tribunale di Bergamo prima, e della
Corte di Cassazione poi, dell'art. 13 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo, poiché, attraverso un'errata e riduttiva interpretazione
delle norme citate, hanno disconosciuto al ricorrente l'effettività
del diritto, garantito dalla legge speciale e/o ordinaria e dalla Costituzione,
nonché dalla Convenzione, a difendersi contro un provvedimento
altamente lesivo della libertà personale, della dignità
umana, dell'integrità personale e morale.
L'ultima parola, spetta ora alla Suprema Corte Internazionale perché
ponga il dovuto ed auspicato rimedio alla grave lesione alla libertà
personale del ricorrente Dott. B.B., per il tramite dell'applicazione
dell'art. 5 § 5 della Convenzione.
02 febbraio 2006
Avv. Francesco Piromalli del Foro di Brescia
Patrocinante avanti alla Suprema Corte di Cassazione
Corte Europea dei Diritti dell'Uomo
Associato: Centro di Diritto Penale Tributario
Centre Droit Penal Fiscal - Centre For Criminal Tax Law
-------------lancio del
09.02.06-----------
