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Diritto di visita del coniuge non affidatario :
considerazioni di diritto ed orientamenti giurisprudenziali
di
Dott.ssa Vincenza Barbalucca (*)
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Nel vasto panorama del contenzioso giudiziario, sia a livello nazionale che a livello territoriale, sicuramente le cause di separazione e divorzio stanno assumendo una incidenza notevole con progressivo aumento. Tale situazione è frutto del mutare dei tempi con l’adattamento dei rapporti affettivi a dinamiche di contatti sociali più veloci e magari, anche effimeri, o semplicemente è frutto di valutazioni immediate di convenienza, nel senso che specie laddove vi è un certo margine di autonomia economica, non si è disposti a tollerare unioni incerte o tempestose o foriere di litigi ed incomprensioni, preferendo aderire subito alla soluzione della separazione.
Anche il livello sociale non è più un termine di differenziazione, nel senso che dette cause non sono più un lusso per pochi, ma rappresentano ormai una strada scelta da una fascia di popolazione molto variegata.
Secondo l’esperienza giurisprudenziale corrente, si è constatato che le cause di separazione giudiziale sono iniziate per lo più dalle donne, mentre quelle di divorzio dagli uomini. Il che denota che l’esigenza di risolvere il problema “crisi matrimoniale” è più sentita dalle donne, verosimilmente incoraggiate da un certo margine di autonomia economica che riescono a garantirsi anche con attività lavorative precarie e/o saltuarie, e decisamente affrancate dagli stereotipi culturali ormai passati, seppure tenacemente radicati nel nostro ambiente culturale, di “dover sopportare” e “dover tacere” angherie, spesso psicologiche, disagi ed incomprensioni del rapporto matrimoniale. Sono poi gli uomini a sentire l’esigenza di raggiungere lo scioglimento definitivo, spesso in vista di nuove nozze.
Nell’ambito di tali dinamiche è cambiata anche la figura ed il ruolo del coniuge non affidatario della prole. Infatti fino a circa 10-15 anni fa era scontato l’affidamento del minore alla madre, con ruolo da parte del padre di coniuge non affidatario con la regolamentazione di un certo diritto di visita. Oggi, invece, è più marcata la presenza di padri che chiedono l’affidamento anche esclusivo, al di là di situazioni limite o patologiche che sconsigliano l’affidamento alla madre. In buona sostanza si constata l’aumento di padri che hanno volontà di seguire in maniera più precisa ed assorbente le vicende educative e di crescita dei propri figli, abiurando il ruolo passivo di meri informati, ed auspicando, invece, il ruolo attivo di educatori ed amici dei propri figli. Anzi, anche alla luce del disposto dell’art. 4 l.1970 n.898, spesso si profila come soluzione l’affidamento congiunto od alternato: tuttavia si ritiene che la prima soluzione è piuttosto impegnativa sotto il profilo della gestione, nel senso che presuppone una adeguata capacità e maturità dei coniugi di interagire per venire incontro alle esigenze del minore, nel rispetto della reciproca riservatezza ed autonomia; mentre la seconda soluzione spesso impone al minore lo stress da bilocazione che tra l’altro non è ottimale per un sereno sviluppo psico-fisico. In particolare in riferimento all’affidamento congiunto (pur auspicato da recente giurisprudenza e dottrina) si è di fatto constato una difficoltà di adattamento socio-ambientale a tale tipo di soluzione, nel senso che in contesti territoriali, quali il nostro (considerando l’esperienza sociale dell’agglomerato urbano medio-piccolo), è difficile che i coniugi separandi accettino l’idea di avere comunque dei contatti resi necessari da detto tipo di affidamento; né in ogni caso, nella maggior parte dei casi, i coniugi appaiono avere un adeguato livello di elasticità per riuscire a non incorrere, in ogni situazione di interazione, in occasioni di contesa e litigio. In effetti nel nostro contesto territoriale la maggior parte delle separazioni sono vissute come eventi che coinvolgono non solo i coniugi tout court, ma interi complessi familiari, risultando spesso sussistere vere e proprie contrapposizioni tra gruppi. Ragion per cui spesso si prospetta, nell’intento di tutelare in ultima analisi soprattutto la tranquillità dei minori, il regime di separazione con affidamento esclusivo, previa regolamentazione specifica del diritto di visita. Anzi si constata che il più delle volte i coniugi, chiesto l’affidamento esclusivo ad uno dei due, che comunque è, molto spesso, statisticamente, la madre, si rimettono al Tribunale per puntuali ed articolate regolamentazioni che coprano ogni possibile momento significativo dell’anno solare, dalle ferie natalizie e pasquali (con le opportune specificazioni in riferimento a ciascuna festività) sino alle ferie estive, nonché ai compleanni ed onomastici di genitori e figli.
Ciò che in ogni caso la giurisprudenza ha assimilato dalla esperienza corrente è l’esigenza di garantire al coniuge non affidatario, sia esso padre o madre, un adeguato ed effettivo diritto di visita, nel senso che tale diritto non deve né può consistere nel riconoscere un marginale e contenutissimo orario per l’incontro figlio-genitore, onde soddisfare un formale contatto od approccio, ma nel riconoscere una adeguata porzione di tempo utile in cui il minore ha cioè tempo e modo sufficienti di “conoscere” detto genitore, nel senso di farne proprie, come esperienza viva le attitudini affettive e gli aspetti caratteriali. Forse tale ultima esigenza di conoscenza ha lo stesso peso ed importanza dell’esigenza di comunicare affetto al minore da parte del genitore, in quanto conoscenza ed affetto sono bagagli indispensabili per la serena crescita del minore .
In tal senso secondo costante Giurisprudenza con i provvedimenti riguardanti i minori il Giudice della separazione dei coniugi deve assicurare in difetto di specifiche situazioni ostative, il mantenimento dei rapporti tra figli e genitore non affidatario, nei limiti compatibili con la frattura del nucleo familiare, tenuto conto che l’equilibrato sviluppo della prole, cui devono tendere detti provvedimenti, necessita dell’apporto di entrambi i genitori (cfr: Cass. Civ. Sez. I 9.8.1990 m.8109). Infatti il coniuge non affidatario, secondo l’espresso disposto dell’art. 155 comma III cc, ha il diritto di vedersi assicurato una sufficiente possibilità di rapporti con il figlio minore affidato all’altro coniuge, sia al fine di essere in grado di guadagnarsi l’affetto ed il rispetto del figlio stesso, sia al fine di conservare e rafforzare i rapporti affettivi con il figlio, oltre ad avere il dovere di contribuire adeguatamente al mantenimento economico ed all’educazione del minore.
Tuttavia il diritto di visita del coniuge non affidatario non ha carattere assoluto, ma resta viceversa subordinato ai preminenti interessi morali e materiali dei minori. Sicchè ben può essere limitato od anche disconosciuto (nel senso di poter essere sospeso) dal Giudice ove ricorrono gravi e comprovate ragioni di incompatibilità del suo esercizio con la salute psico-fisica del minore stesso ( cfr: Cass. Civ. Sez. I 9.7.1989 n.3249; Cass. Civ. Sez.I 22.9.1999 n.6312). Tali gravi motivi non possono essere ricondotti unicamente alla pregressa condotta del genitore, nel senso che non può essere negato per considerazioni di tipo sanzionatorio attinenti a responsabilità nella separazione (cfr. Cass. Civ. Sez. I 9.5.1985 n.2882), occorrendo invece avere riguardo, in caso di gravi condotte pregresse, soprattutto all’impatto psicologico sui minori delle vicende dalle quali si fa derivare la sospensione del diritto di visita ( cfr: Cass. Civ. Sez. I 12.7.1994 n.6548).
Un significativo termine di riferimento è la capacità autodeterminativa del minore, sia in senso positivo, come scelta del genitore a cui essere affidato o con cui regolare il diritto di visita, sia in senso inverso negativo: la volontà del minore, infatti, può essere tenuta presente dal Giudice della separazione specie se il minore è già in età adolescenziale (si è spesso ritenuta utile ai fini della decisione anche l’audizione di minori di età inferiore ad anni 12, specie se per tale audizione si è ricorso al contestuale ausilio ed assistenza di un esperto di psicologia minorile e/o mediazione familiare): in tal senso l’eventuale rifiuto, per esempio, espresso è ricondotto a specifiche e concrete difficoltà e/o disagi da parte dello stesso nella visita del genitore non affidatario può essere giustificativo della sospensione del diritto di visita (emblematico caso di Trib. Catania 17.4.1996 relativo a prole adolescente che rifiuta di vedere il padre allegando di non volere subire l’ossessionante, continuo recriminare paterno contro la madre).
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte è agevole ritenere che il diritto di visita non può essere considerato un diritto disponibile, ovvero come un diritto a cui le parti possono rinunciare per decisione unilaterale o per determinazione in accordo: infatti il diritto di visita del genitore non affidatario trova il suo fondamento giuridico in primis nella tutela del minore, ovvero nell’intento di garantire a questo ultimo un adeguato e sereno sviluppo psicologico e crescita emotiva, in cui il contributo delle due figure genitoriali è da reputarsi necessario, specie se equilibrato, anche se nell’ambito della particolare organizzazione di vita che la separazione impone.
Per le ragioni appena espresse una rinuncia del diritto di visita espressa dal coniuge avente diritto ovvero espressa da entrambi i coniugi, in accordo sullo specifico punto, potrebbe non essere omologabile in sede di separazione consensuale ovvero non ratificabile in sede di separazione giudiziale con conclusioni congiunte, in quanto contrastante con il primario interesse di tutela del minore.
Rimane in ogni caso la convinzione che in tale materia le decisioni ottimali sono quelle che le parti riescono a far adottare senza rimettersi passivamente ed acriticamente alle decisioni del Giudicante, ma evidenziando in modo saggio e ponderato le effettive necessità di vita sia degli stessi che del minore.
Dott.ssa Vincenza Barbalucca *
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(*)magistrato presso il Tribunale di Nola