Nell'ambito della legge "in materia di inappellabilità
delle sentenze di proscioglimento"
il legislatore non ha resistito alla tentazione di inserire una norma
che con tale argomento nulla ha a che vedere riguardando essa l'esercizio
dell'azione penale al termine delle indagini preliminari.
L'articolo 3 della suddetta legge, difatti, interpolando l'art. 405
cpp, a mezzo dell'introduzione del 1° comma bis, stabilisce che
: - "Il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula
richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è
pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza,
ai sensi dell'art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente,
ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini".
Com'è noto, l'art. 405 cpp regolamenta, sin dalla sua rubrica,
le forme ed i termini per l'esercizio dell'azione penale tant'è
che al primo comma è previsto che il pubblico ministero opti
per l'esercizio dell'azione penale tutte le volte in cui "non
deve richiedere l'archiviazione".
Tale disposto normativo, d'altronde, trova piena rispondenza nell'art.
50 cpp laddove è stabilito che il pubblico ministero non "esercita
l'azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta
di archiviazione".
La novella introdotta con la Legge 46/2006 volutamente va ad incidere
sulle prerogative legate all'esercizio dell'azione penale in quanto,
in presenza di determinati pre-requisiti, - e cioè nell'eventualità
che vi sia stata, da un lato, una pronuncia di insussistenza dei gravi
indizi di colpevolezza e, dall'altro, un'assenza di ulteriori elementi
indiziari "a carico" -, impone al Pubblico Ministero di
chiedere l'archiviazione del procedimento.
L'espressione utilizzata dal legislatore - "formula" - e
l'introduzione di un apposito comma, da interpretare sistemicamente
con le due disposizioni sopra menzionate, inducono a ritenere che
non è più consentito al Pubblico Ministero in presenza
dei due pre-requisiti sopra citati alcuna alternativa dovendo egli
sempre optare per la richiesta di archiviazione..
E' del tutto evidente che il legislatore, in considerazione della
vigenza del principio costituzionale dell'obbligatorietà dell'azione
penale, ha imposto una compressione delle facoltà relative
all'esercizio della stessa ma coniugando tal cosa solo in relazione
alla posizione del Pubblico Ministero non potendo certo declinare
tale preclusione in relazione ai poteri-doveri del Giudice (ed in
particolare del Giudice per le indagini preliminari) in sede di controllo
ex artt. 408 e ss. cpp.
Si vuole con l'osservazione da ultimo formulata evidenziare che se,
in presenza di determinati presupposti, la Parte Pubblica è
obbligata a chiedere l'archiviazione del procedimento - e tal cosa
non incide sulle prerogative costituzionali stabilite in tale materia
dall'art. 112 della Costituzione - spetta poi al Giudice in sede di
eventuale udienza camerale avallare tale scelta nel merito ovvero
attivare i propri poteri di far svolgere ulteriori indagini ovvero
di formulare l'imputazione coatta : in breve, mai il Gip dovrebbe
dar luogo all'archiviazione tutte le volte in cui ritenga che la stessa
sia infondata, a prescindere dall'eventuale esito della procedura
cautelare e della mancanza di nuovi elementi, essendo il disposto
normativo di cui sopra circoscritto al solo agire del Pm.
Ogni diversa lettura dell'art. 405, 1° comma bis, cpp, - dovendo
il Giudice sforzarsi di interpretare le norme in modo costituzionale
-, intaccherebbe il principio dell'obbligatorietà dell'azione
penale spossessando di fatto l'Ag del monopolio assegnatogli in tale
specifico ambito dalla Carta Costituzionale : quest'ultima, difatti,
demanda al Giudice, e solo al Giudice, il sindacato in proposito potendo
il legislatore, in presenza di determinati presupposti, imporre il
non esercizio dell'azione penale alla Parte Pubblica e mai al Giudice..
La limitazione della facoltà del Pm in tema di esercizio dell'azione
penale introdotta con la Legge 46/2006 può, dunque, essere
costituzionalmente interpretata solo nella misura in cui titolarità
e obbligatorietà trovano nei poteri di controllo del Gip la
loro sintesi corretta : mai, - atteso il disposto di cui all'art.
112 della Costituzione -, il legislatore, pur in presenza dei pre-requisiti
sopra menzionati, potrebbe imporre al Giudice l'archiviazione del
procedimento ed interpretare il nuovo disposto normativo in tal senso
sarebbe certamente censurabile in sede di scrutinio costituzionale
della norma. Come la dottrina costituzionalistica più avveduta
ha avuto modo di precisare "il principio dell'obbligatorietà
non esclude che l'ordinamento preveda ipotesi specifiche e predeterminate
in cui l'obbligo del pubblico ministero è subordinato al verificarsi
di condizioni estranee alla sua volontà; situazioni cioè
in cui il contemperamento tra gli interessi della giustizia ed interessi
di altra natura - privatistici o pubblicistici - è risolto
attribuendo prevalenza ai secondi. Ciò che importa è
che la prevalenza.........non si risolva in una interferenza arbitraria....Deve
trattarsi quindi di situazioni predeterminate dalla legge, di categorie
generali, e non di casi in cui al potere politico sia attribuita la
facoltà di impedire il promovimento dell'azione penale per
motivi contingenti ed estemporanei".
Fermo restando tali precisazioni di ordine costituzionale le questioni
da analizzare sono molteplici, ed in particolare :
1. l'ambito di applicabilità della norma citata "per tutti
i procedimenti in corso", così come sancito dall'art.
10 della medesima legge;
2. la rispondenza della fattispecie normativa unicamente alle situazioni
in cui vi sia stato un annullamento definitivo della Suprema Corte
di Cassazione in materia cautelare per carenza dei gravi indizi di
colpevolezza ovvero a tutte le situazioni a quest'ultima processualmente
assimilabili, ivi comprese quelle in cui vi sia stato un rigetto,
non sottoposto a gravame, da parte di uno degli altri organi preposti
al controllo del presidio cautelare - (Si pensi, in proposito, al
rigetto del Gip non impugnato ovvero alla situazione in cui al rigetto
del Gip consegua la conferma del medesimo in sede d'appello oppure
all'ipotesi in cui l'ordinanza custodiale emessa dal Gip sia annullata
in sede di riesame senza che, poi, tutti tali provvedimenti, - che
abbiano avuto ad oggetto la negativa prognosi indiziaria ex art. 273
cpp -, giungano mai all'esame dei giudici di legittimità) e
sempre, inevitabilmente, per volontà della parte pubblica;
3. il significato che si deve dare alla dizione "ulteriori elementi
a carico";
4. il sindacato che è possibile esercitare in ordine all'esercizio
dell'azione penale da parte del pubblico ministero pur in presenza
dei presupposti di cui all'art. 405, 1° comma bis, cpp che glielo
impedirebbero;
5. la sede in cui il sindacato da ultimo menzionato va svolto e la
tempistica legata ad esso.
Ebbene, in relazione alla prima delle questioni proposte va osservato
che :
1. l'art. 10 della Legge n. 46/2006 regolamenta il regime transitorio
di applicabilità della normativa;
2. in particolare, il legislatore si è occupato nei commi 2-3-4
e 5 del suddetto articolo di tutto quanto attiene all'appellabilità
delle sentenze di proscioglimento per i procedimenti per i quali è
già intervenuta sentenza;
3. il primo comma dell'art. 10 cit. stabilisce, invece, il principio
generale secondo cui "la presente legge si applica ai procedimenti
in corso alla data di entrata in vigore della medesima" (vacatio
legis : 10/3/2006);
4. l'applicazione del canone del "tempus regit actum" -
di cui il primo comma da ultimo riportato è traduzione letterale
- e la presenza di una norma transitoria che rende quale spartiacque
la sentenza di primo grado rende del tutto manifesta l'assenza di
una perpetuatio iurisdictionis per i procedimenti attualmente in fase
di udienza preliminare con la conseguente applicabilità dell'art.
405, 1° comma bis, cpp non solo, ed ovviamente, per i procedimenti
attualmente in fase di indagini preliminari - stante anche la dizione
di procedimenti e non quella di processi - ma anche per quelli regrediti
a tale fase ex art. 416 cpp ovvero quelli per i quali non si è
ancora data alcuna decisione di vocatio in ius (o ad essa assimilabile,
come l'ordinanza di ammissibilità al rito abbreviato, il decreto
di giudizio immediato, etc. etc.).
Per quanto riguarda, invece, le altre questioni sopra indicate -
strettamente interconnesse tra loro - va evidenziato che :
1. l'art. 415 bis cpp stabilisce che l'avviso di conclusione delle
indagini preliminari può trovare svolgimento solo allorquando
il Pm "non deve formulare richiesta di archiviazione";
2. l'art. 405, 1° comma bis, cpp, come già sopra affermato,
ha stabilito che in presenza di determinati pre-requisiti, - vedi
sul punto anche l'art. 50 cpp sopra citato -, il pubblico ministero
"deve" chiedere l'archiviazione del procedimento;
3. l'art. 405, 2° comma, cpp - peraltro sistematicamente fatto
precedere non casualmente dal legislatore dal 1° comma bis cpp
sopra citato - stabilisce che "il pubblico ministero chiede il
rinvio a giudizio" fatto "salvo quanto previsto dall'art.
415 bis", il quale ultimo permette la formulazione dell'avviso
di conclusione delle indagini preliminari solo allorquando il pubblico
ministero "non deve formulare richiesta di archiviazione";
4. tutte le volte in cui, pertanto, il pubblico ministero pur in presenza
della situazione di cui all'art. 405, 1° comma bis, cpp formulerà
l'avviso di conclusione delle indagini preliminari e successivamente
eserciterà l'azione penale incorrerà, trattandosi di
una "disposizione concernente l'iniziativa del pubblico ministero
nell'esercizio dell'azione penale", nella nullità assoluta
ex artt. 178, 1° comma, lett. b), 179 cpp e prima sede deputata
a rilevarla - ovvero ad eccepirla - non può che essere che
quella di fissazione (o svolgimento) dell'udienza preliminare ovvero
l'udienza dibattimentale per i casi di citazione diretta.
Di ulteriore, e rilevante, spessore sono anche le altre questioni
attinenti lo spazio di applicabilità della norma :
1. è di tutta evidenza che il legislatore nell'imporre un esplicito
limite all'esercizio dell'azione penale ha inteso da un lato ancorare
lo stesso ad una pronuncia giurisdizionale in tema di cautela che
abbia dichiarato la carenza dei gravi indizi di colpevolezza in capo
al giudice di legittimità e dall'altro sottoporre lo stesso,
a sua volta, all'assenza di ulteriori elementi " a carico";
2. anche in questo caso, l'interpretazione costituzionale della norma
non può che accomunare tutte le ipotesi in cui v'è stata
una decisione che abbia censurato la carenza del presupposto ex art.
273 cpp e non solo quella in cui v'è stata una pronuncia della
Suprema Corte di Cassazione;
3. ragionare diversamente, cioè voler confinare l'ambito della
norma solo ai casi in cui v'è stata una pronuncia dei giudici
di legittimità, vorrebbe dire rendere il Pubblico Ministero
arbitro insindacabile di tale prerogativa ben potendo lo stesso decidere
di non impugnare la decisione avversa proprio per poter in un successivo
momento esercitare -, e paradossalmente pur in assenza di ulteriori
elementi a carico -, l'azione penale;
4. in breve, fornire dell'art. 405, 1° comma bis, cpp una lettura
limitativa comporterebbe il paradossale effetto che tutte le volte
in cui il Pm si trovi dinanzi ad un rigetto in materia cautelare,
che sia del Gip ovvero del Tribunale della Libertà, in sede
di riesame o di appello, il non esercizio dell'impugnazione - in questo
caso unicamente a lui attribuito - lo legittimerebbe, in seguito,
ad esercitare l'azione penale con il risultato che adire o meno il
giudice superiore gli consentirebbe o meno, anche in assenza di nuovi
elementi, di esercitare l'azione penale;
5. il non esercizio del diritto d'impugnazione avverso un provvedimento
di rigetto della richiesta di misura cautelare personale per carenza
dei gravi indizi di colpevolezza, - ovvero il prestarvi consapevolmente
acquiescenza -, che tale rigetto sia assunto dal Gip o dal Tribunale
della Libertà, e l'assenza di ulteriori elementi all'esito
di ulteriori investigazioni, determinano sempre gli effetti di cui
all'art. 405, 1° comma bis, cpp, fermo restando il controllo del
Gip, ex artt. 408 e ss. ccp ,
sul merito della richiesta di archiviazione;
6. in presenza di situazioni come quelle sin qui enucleate solo a
mezzo del passaggio attraverso l'eventuale udienza camerale ex artt.
408 e ss. cpp, e dunque, dei poteri del Giudice per le indagini preliminari,
sarà possibile, quindi, accedere alla fase giurisdizionale
a mezzo dell'imputazione coatta, eventualmente anche previe ulteriori
indagini ex art. 409 cpp.
In ordine, infine, agli ulteriori elementi "a carico" che
legittimerebbero, pur in presenza di una pregressa pronuncia di insussistenza
ex art. 273 cpp, l'esercizio dell'azione penale va sottolineato che
:
1. gli stessi non possono che avere, - o da soli ovvero in coordinamento
con i precedenti -, valenza ex art. 273 cpp stante l'espressa richiesta
non di meri elementi bensì di una specifica portata "a
carico" dei medesimi;
2. su quest'ultimi, - acquisiti successivamente al rigetto cautelare
-, deve potersi sempre svolgere un sindacato valutativo da parte del
Giudice non potendo certo svincolarsi tale pre-requisito da un esame
nel merito : sostenerlo vorrebbe dire attribuire al Pm una facoltà
priva di limiti in quanto qualsiasi elemento - anche la trascrizione
di intercettazioni che già i brogliacci avevano dimostrato
inconferenti alla tesi accusatoria - lo legittimerebbe all'esercizio
dell'azione penale;
3. anche in questo caso il sindacato non può che trovare svolgimento
nei modi già sopra illustrati, e cioè nelle forme di
cui agli artt. 178, 1° comma, lett. b), cpp da parte del Giudice
che procede.
Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte può concludersi
sinteticamente che :
a. l'art. 405, 1° comma bis, cpp trova applicazione oltre che
nei procedimenti per i quali non è stata esercitata ancora
l'azione penale (ovvero pur essendo stata esercitata è regredita
a tale fase) anche in quelli attualmente in fase d'udienza preliminare;
b. l'art. 405, 1° comma bis, cpp trova applicazione tutte le volte
in cui v'è stata una pronuncia di insussistenza dei gravi indizi
di colpevolezza che sia divenuta giudicato cautelare senza che siano
stati successivamente acquisiti ulteriori elementi di effettiva valenza
ex art. 273 cpp;
c. tutte le volte in cui il pubblico ministero pur in presenza dei
suddetti pre-requisiti non formuli la richiesta di archiviazione,
ed, invece, attivi l'esercizio dell'azione penale incorrerà
in una nullità ex art. 178, 1° comma, lett. b; -179 cpp
e prima sede deputata a rilevarla è, oltre a quella dibattimentale
in caso di citazione diretta, quella di fissazione (o svolgimento)
dell'udienza preliminare nei modi di cui alla pronuncia di nullità
ex art. 416 cpp.
Napoli, luglio 2006
Dott. Enrico Campoli
(*) GIP presso il Tribunale di Napoli
