La tutela delle
lavoratrici autonome:
libere
professioniste, artigiane ed esercenti attività commerciali
di
Dott.ssa Ilaria Piccolo
La giurisprudenza[1], sostenendo la scelta del legislatore circa la tutela differenziata della maternità a seconda delle categorie di lavoratrici, ha affermato che sussistono ragionevoli margini per una certa differenziazione di trattamento a causa delle diverse situazioni in cui si trovano ad operare le lavoratrici autonome e quelle subordinate, nonché per i differenti sistemi contributivi. Occorre innanzitutto precisare che la legge 29 dicembre 1987, n. 546, ha riconosciuto il diritto alle lavoratrici autonome (libere professioniste, artigiane, ed esercenti attività commerciali) dell’indennità di maternità e che successivamente la legge 11 dicembre 1990, n. 379 ha destinato tale indennità, in particolare, anche alle libere professioniste per i periodi di gravidanza e puerperio comprendenti i due mesi antecedenti la data presunta del parto ed i tre mesi successivi la data effettiva del medesimo. L’indennità è inoltre prevista anche per i casi di adozione, di affidamento e di aborto.
Il problema che si pone in relazione alla categoria di lavoratrici autonome è la mancanza della previsione di un’astensione obbligatoria dal lavoro e l’inapplicabilità dell’art. 5 della legge n. 1204/1971 sull’anticipata interdizione dal lavoro. La giurisprudenza costituzionale [2] ha affermato l’inammissibilità, in riferimento agli articoli 3, 32 e 37 Cost., della questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della L. 546/1987 che prevede per le lavoratrici autonome in caso di gravidanza, un trattamento diverso e meno favorevole di quello previsto dal combinato disposto dagli artt. 4 lett. a), 5 e 15 L. n. 1204/1971. In effetti le forme previdenziali previste dalla vigente normativa sono diversificate tenuto conto, secondo la giurisprudenza, del fatto che le lavoratrici autonome non appaiono sottoposte alla pressione (con conseguenti effetti psicologici) di direttive, di programmi, di orari, di attività obbligatorie e fisse, potendo queste distribuire più elasticamente tempo e modalità di lavoro, e sopperendo così in qualche misura alle difficoltà derivanti dalla temporanea incapacità fisica a prestare la normale attività lavorativa.
Può facilmente verificarsi però, che le lavoratrici autonome si sentano costrette a scegliere tra il fronteggiare il bisogno di mezzi economici − che induce a proseguire l’impegno lavorativo anche nel periodo anteriore agli ultimi due mesi di gravidanza, pur in presenza di complicanze e di altre forme morbose − e l’esigenza primaria di tutelare il valore della vita nascente, tale da disincentivare la lavoratrice autonoma a tenere lo stesso ritmo di lavoro.
Per la giurisprudenza è auspicabile una migliore disciplina, che pur dovendo necessariamente modulare le normative alla differente situazione tra lavoratrici autonome e quelle subordinate, tenga presenti le modalità di controllo, le conseguenze economiche, la gradualità del processo di parificazione delle forme di tutela e l’eventuale coinvolgimento degli organismi sindacali e previdenziali. Questo è in sintesi l’orientamento giurisprudenziale; diverso è il discorso per larga parte della dottrina. Innanzitutto, va notato che l’art. 4 lett. a) della suddetta legge vieta di adibire al lavoro la donna durante i due mesi che precedono la data presunta del parto. Si tratta di una norma che non ammette eccezioni e che va osservata anche quando la gravidanza proceda senza destare alcun timore. Motivi di preoccupazione possono però insorgere anche prima che la gestazione entri in questa sua fase conclusiva, per il sopravvenire di complicazioni o per l’aggravarsi di patologie preesistenti o per il pregiudizio che può derivare dalle condizioni stesse di lavoro o dall’ambiente in cui esso viene prestato. Sono questi i casi (art. 5) in forza dei quali, sulla base di adeguata certificazione medica, l’Ispettorato del lavoro può interdire ogni attività per uno o più periodi antecedenti all’ultimo bimestre. Tale interdizione, può in casi di eccezionale gravità, coprire anche l’intera gestazione. Si tratta, per altro, di un rimedio estremo a cui si ricorre solo in mancanza di alternative, in particolare quando non sia possibile adibire la lavoratrice a mansioni diverse, compatibili con il suo stato. Tali disposizioni, comprese quelle concernenti il trattamento economico, si riferiscono solo al lavoro subordinato. Per quello autonomo, nell’accezione caratteristica del sistema previdenziale, vigono le recenti norme già ricordate. La legge n. 546 del 1987, mentre contiene una norma che, relativamente alle prestazioni previdenziali di carattere economico, sembra essere affine a quella disposta dalla legge n. 1204/1971, non ne ha invece alcuna che possa dirsi corrispondente all’art. 5 di quest’ultima. La lavoratrice autonoma che non sia in grado di proseguire nella sua attività per i primi sette mesi di gravidanza, non vede quindi compensata la contrazione del reddito che deve affrontare, e la prospettiva di una diminuzione, forse anche drastica del proprio tenore di vita, potrebbe dissuaderla dal proposito di diventare madre. Da ciò la denunciata disparità di condizioni[3]. Sempre in dottrina, si ritiene che la ratio della prevalente giurisprudenza costituzionale si rinvenga nella particolare accezione secondo cui si definisce il lavoro autonomo, cioè come un’attività tendenzialmente meno faticosa e meno pericolosa di quella subordinata[4]. Secondo tale recente indirizzo giurisprudenziale[5], la lavoratrice autonoma può svolgere la sua attività anche se è in maternità.
Il primo e fondamentale motivo di tale conclusione è la possibilità per le “donne professioniste” di poter scegliere liberamente come e dove lavorare. Se ne dovrebbe dedurre che il lavoro da “professioniste” non creerebbe rischi alla salute delle donne in maternità; quindi un lavoro non dannoso né rischioso o per lo meno non rischioso, quello svolto secondo una libera scelta individuale; per la legge invece, si presume che tutto il lavoro subordinato sia pericoloso per la maternità. Certamente il lavoro autonomo non permette una analoga presunzione assoluta di pericolosità, necessaria in riferimento al lavoro dipendente, ma non è neppure possibile una presunzione contraria di non rischiosità, che elimini qualunque tutela di legge e rimetta tutto alle scelte individuali[6].
Vero è che, spesso nell’ambito del lavoro autonomo, ci si trova di fronte all’impossibilità di distinguere l’attività personale da quella professionale. Per la dottrina un metodo semplice, quanto sommario, esiste: evitare che le “professioniste” pongano in essere atti ufficiali, per i quali si richiede l’iscrizione all’albo; cioè tutti quegli atti (di avvocati, notai, commercialisti) che sono facilmente controllabili. Vi sono però due possibili obiezioni: la prima, che la presunzione di pericolosità degli atti ufficiali finisce per comprendere inevitabilmente anche atti che, almeno in teoria, non sono faticosi.
La seconda obiezione è che, vietando gli atti ufficiali alle “professioniste” madri, si finisce per toglier loro la professione nel periodo di maternità. La professionista notaio, avvocato, commercialista, ingegnere, con l’interdizione dell’attività nel periodo di maternità subirebbe la concorrenza di chi invece può lavorare normalmente, perdendo dunque la possibilità di acquisire e mantenere clientela.
Per la giurisprudenza costituzionale il lavoro delle “professioniste”, dunque, diventerebbe leggero per la possibilità di una libera distribuzione. Cosa non del tutto vera, in quanto anche molte attività autonome sono legate ad orari ed a luoghi fissi, diversi dalla propria abitazione (si pensi alle udienze a cui è legato l’avvocato). Si è invece riaffermato il principio dell’autodeterminazione della donna[7] che da sola offrirebbe garanzie sufficienti; la madre sembrerebbe in grado di decidere da sola, per sé e per il bambino. La medesima giurisprudenza affermerebbe che lavorare in maternità sarebbe addirittura utile alla donna per conservare la serenità ed evitarle il turbamento derivante dalla paura di perdere clienti se dovesse astenersi del tutto dal lavoro per i cinque mesi previsti per la maternità[8]. Sarebbe inutile poi, imporre un’astensione per tale periodo data l’impossibilità di un controllo; la dottrina invece, propone il suddetto controllo attraverso gli atti ufficiali, da effettuarsi disponendo la sospensione dall’albo per il periodo della maternità. La soluzione appare alquanto penalizzante, ma sicuramente rivolta alla salvaguardia, non degli aspetti economici, ma della donna e del bambino.
Il d.lgs. 151/2000 reca il Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità ed è dedicato alle lavoratrici autonome e alle libere professioniste. Per queste ultime è prefissata − ai fini previdenziali − l’iscrizione alle casse di previdenza e di assistenza di vari ordini professionali (notai, avvocati, farmacisti, veterinari, medici, geometri, sportivi professionisti, dottori commercialisti, ingegneri ed architetti, ragionieri e periti commerciali, consulenti del lavoro). E’ stabilito che l’indennità di maternità non possa essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione, calcolati nella misura dell’80% del salario minimo giornaliero corrispondente alla qualifica di impiegato. In seguito al citato orientamento della giurisprudenza costituzionale si è aperto un notevole contraddittorio. Da un lato, coloro (in particolare alcune Casse di previdenza ed assistenza) che subordinavano la concessione delle indennità all’astensione della libera professionista dalle sue funzioni professionali nel periodo di due mesi antecedenti e tre mesi seguenti il parto. Veniva ad introdursi in tal modo un onere assolutamente non previsto dalla legge. L’altra parte era rappresentata da coloro i quali rilevavano che, se il legislatore avesse voluto subordinare il diritto alle indennità di maternità ad una così rigorosa condizione, ne avrebbe sicuramente fatto menzione nella legge n. 379 del 1990. Il d. lgs. citato, invece aderendo all’orientamento sopra descritto, ha oggi definitivamente sancito che l’indennità di maternità deve essere corrisposta alla libera professionista indipendentemente dalla sua effettiva astensione dall’attività lavorativa, che pertanto può o meno indifferentemente avvenire, a discrezione della libera professionista medesima.
Si prevede poi, così come in passato, che l’indennità di maternità competa alla libera professionista in misura intera anche qualora, dopo il compimento del sesto mese di gravidanza, questa sia interrotta per motivi terapeutici o spontanei. L’indennità di maternità compete altresì per l’ipotesi d’ingresso in famiglia di un bambino adottato o affidato in preadozione, a condizione che lo stesso non abbia superato i sei anni d’età.
In ogni circostanza, la sopra citata indennità deve essere corrisposta dalla competente cassa di previdenza ed assistenza.
Si è sostenuto che la L. n. 379/1990 prevedeva un’apposita e compiuta disciplina dell’indennità di maternità per le libere professioniste (tra l’altro ribadita dal decreto legislativo in esame), del tutto particolare ed originale laddove ne ha determinato compiutamente la spettanza; la misura; i termini e le modalità di presentazione della domanda; l’erogazione nelle ipotesi particolari di adozione, affidamento predittivo ed aborto.
In particolare, l’originalità della disciplina in esame è stata rilevata nella maniera di determinazione della misura di tale indennità, verificatasi diversa e particolare rispetto a quanto previsto dalle diverse discipline operanti per le lavoratrici subordinate e per quelle autonome dell’agricoltura, dell’artigianato e del commercio[9].
(p.Avv. Ilaria Piccolo, Acerra-Na) -lancio 25.06.03-