Il periculum in mora nel sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p.,di opere edilizie abusive sebbene ultimate,

- alla luce della sentenza n. 12878 del 20.3.2003, Cass., Sez. Un. -

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Avv. Giuseppe Mosca

Appena quattro mesi fa, attraverso le pagine del sito www.iussit.it, si procedeva alla disamina delle diverse e divergenti opinioni (rectius: orientamenti) in auge presso la Suprema Corte, in ordine alla sottoponibilità a sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p., delle opere edilizie abusive, quantunque ultimate.

Nelle more, a porre chiarezza nella vexata quaestio, sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12878 del 20.3.2003, le quali hanno sancito la sottoponibilità a sequestro preventivo degli immobili abusivi, anche quando questi sono giunti a completamento e, pertanto, anche quando la permanenza del reato è cessata.

A fronte di tale “autorevole precedente”, tutti gli immobili abusivi quantunque ultimati, possono essere, sic et simpliciter, sottoposti a sequestro preventivo, senza necessità di alcun substrato cautelare, oppure occorre un quid pluris affinché tale misura cautelare sia legittimo?!

La soluzione di tale quesito, la cui disamina involge (com’è intuitivo) interessi defensionali di non lieve momento, deve necessariamente prendere le mosse dal confronto dei (sostanzialmente) due indirizzi nomofilattici contrapposti, che le S.S.U.U. hanno ricondotto ad unità, con la pronuncia in parola.

Invero, ed in via astratta, il Giudice per le Indagini Preliminari allorquando emette il provvedimento di sequestro preventivo, sulla scorta di una richiesta avanzata dal P.M., deve valutare la sussistenza di entrambi gli elementi necessari per l’irrogazione della misura in parola, ovvero, il “fumus commmissi delicti”, ed il “periculum in mora”.

Per quanto attiene al primo elemento, non dovrebbero rappresentarsi particolari problemi, allorquando ci si trova al cospetto di una tale fattispecie, considerato che il reato risulta provato dall’esistenza stessa del manufatto e che la rapportabilità al proprietario, nella maggior parte dei casi (verrebbe da dire nella quasi totalità), è altamente sintomatica della realizzazione dell’opera da parte di questi, salvo, ovviamente, casi in cui tale “link” è da escludersi per l’esistenza di contingenze particolari.

Quello che più interessa, al fine della disamina dell’indirizzo giurisprudenziale, tendente a legittimare la sottoponibilità a sequestro di un immobile abusivo anche se ultimato, che passeremo ad analizzare da qui a qualche momento, è, però, il secondo elemento di valutazione, vale a dire, il periculum in mora.

Il “pericolo nel ritardo”, si concreta nella necessità di impedire, mediante la misura cautelare reale del sequestro preventivo, che la libera disponibilità di una cosa (rectius: l’immobile abusivo ultimato), pertinente al reato, possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso, ovvero, agevolare la commissione di altri reati (art. 321 1° co. c.p.p.).

Orbene, il quesito che ci si poneva (ed al quale, sommessamente, si tentava di dare una risposta) era, dunque, a fronte di una lettura della norma che appariva pacifica, quali ulteriori conseguenze tendesse a scongiurare il sequestro preventivo, allorquando l’immobile era stato ultimato e, pertanto, qual era il periculum in mora che avrebbe dovuto sorreggere tale provvedimento?

Invero, il G.I.P. nell’emettere tale provvedimento deve, necessariamente, valutare se questo - ovvero la sua applicazione – soddisfi, le esigenze che il codice di rito tende a tutelare, ossia se, per il tramite del detto provvedimento, si possa addivenire all’interruzione dell’iter criminoso o all’impedimento della commissione di nuovi reati (Cfr. Siracusano, Galati, Tranchino e Zappalà, Diritto Processuale Penale Vol. I, pag. 461, Giuffrè Editore 2001).

Solo all’esito della positiva delibazione sull’esistenza e sulla portata dei vari elementi concretamente presenti può, rettamente, emettere il provvedimento cautelare.

L’analisi dei presupposti richiamati, deve, però, necessariamente rapportarsi al caso concreto omettendo di richiamarsi a principi e pronunciamenti astratti – rectius orientamento nomofilattico ribadito dalle S.S.U.U.-, nell’ambito dei quali fa confluire il caso specifico.

Infatti, è vero che parte della Suprema Corte (la stessa che sosteneva l’indirizzo in parola e che viene spesso invocata dai magistrati, tanto inquirenti quanto giudicanti, al fine di supportare le proprie richieste e provvedimenti) ritiene che sia astrattamente sottoponibile a sequestro preventivo un manufatto abusivo, allorquando questo sia già giunto a conclusione, “continuando questo a proiettare le sue conseguenze negative sul regolare assetto del territorio”, ma è altrettanto vero che sussistono altri due orientamenti della medesima Corte (quelli che sostenevano la impossibilità di sottoporre a sequestro un immobile abusivo laddove ultimato), certamente più rispondenti a principi di certezza del diritto ed equità, per i quali: – a) l’opera edilizia abusiva, laddove portata a compimento non sarebbe più sottoponibile, in ogni caso, a sequestro (Cfr., per tutte, Cass.Sez. III Sent. 3.7.2001, dep. 6.8.2001, Monopoli ed altri); - b) che non è esatto asserire che ogni costruzione abusiva ultimata, incide, per definizione, sull’assetto del territorio, poiché tale lesione deve essere dimostrata in rapporto alla fattispecie concreta (Cfr. Cass. Pen. Sez. III, 11.1.2002, Luongo).

Ebbene, allorquando l’immobile è ultimato, sembra evidente che il periculum in mora dedotto non sussiste in nessuno dei suoi elementi, nella misura in cui: a) il manufatto è stato ultimato e rifinito; b) non sembra prospettabile la possibilità di reiterazione del reato, poiché non vi sarebbe la “necessità” per l’indagato di reiterarlo – o di commetterne altri a questo teleologicamente correlati – avendo completato l’opera; c) non è possibile, pertanto, ipotizzare ulteriori conseguenze dannose e condotte tipiche del reato.

La misura coercitiva, pertanto, allorquando viene applicata, non è “attuale” e si appalesa priva di ogni utilità.

Essendo l’opera ultimata, inoltre, riesce veramente difficile comprendere quali siano le ulteriori conseguenze del reato, che il sequestro preventivo tenderebbe a scongiurare, tenuto conto che la condotta si è pienamente realizzata ed esaurita, mediante l’ultimazione dell’immobile e che ulteriori reati, per quanto detto, non sembrano prospettabili, essendo inutili.

A tal uopo, mette conto osservare che l’essenza della misura cautelare applicata, mentre si appalesa legittima e giuridicamente logica, quando il cantiere sia in corso di realizzazione, “poiché il fine di cautelare di prevenire il reato emerge con evidenza” (Cfr. Nicola Centofanti, L’abusivismo Urbanistico ed Edilizio, Giuffreè Editore III Ed. 2002, pag. 227 e segg.), non si rappresenta altrettanto legittima, laddove l’opera sia giunta a termine, poiché, “quando il reato di costruzione edilizia senza concessione sia cessato e siano sussistenti soltanto effetti permanenti, è inibito il provvedimento di sequestro con finalità preventive, essendo venuta meno ogni necessità di prevenzione (Ente giudicante Uff. indagini preliminari Napoli P., 23 settembre 1998, Riviste Foro Napol., 1999).

Infatti, ove si accedesse all’orientamento che qui si critica, ed invocato al fine di supportare i provvedimenti di sequestro, per il quale l’opera, sebbene ultimata, “continua a proiettare le sue conseguenze negative sul regolare assetto del territorio”, si addiverrebbe alla paradossale conseguenza di emettere, legittimare e tenere in vita un provvedimento, (sostanzialmente anticipatorio di un atto di appannaggio della P.A. - quale lo spossessamento, mediante acquisizione del manufatto abusivo da parte della P.A. - che di norma si concreta solo a seguito di un complesso iter burocratico), che non sarebbe mai revocabile, essendone cristallizzati gli effetti ed i presupposti applicativi, eccedente, addirittura, le eventuali conseguenze del giudizio di merito (che, in ipotesi, potrebbe concludersi anche con una sentenza di assoluzione).

Com’è noto, infatti, il giudice del merito, allorquando non deve disporre la confisca, all’atto dell’emanazione della sentenza, deve ordinare la restituzione del bene all’avente diritto, non potendo mantenere il sequestro a garanzia dei provvedimenti della P.A. ovvero della demolizione ordinata ex art. 7 L. 47/1985 (Cfr. Nicola Centofanti, L’abusivismo Urbanistico ed Edilizio, Giuffreè Editore III Ed. 2002, pag. 227 e segg.).

Il sequestro preventivo, inoltre, perde efficacia anche in presenza dell’ordine di demolizione, avendo la misura di cui all’art. 321 c.p.p., “per sua natura e finalità, carattere provvisorio e cautelare: non può, quindi, essere mantenuta dopo la sentenza di condanna, sia perché questa interrompe la permanenza che caratterizza i suddetti illeciti; sia perché l’eventuale reiterazione della condotta da luogo ad altri reati, sia perché il provvedimento perde efficacia con la pronuncia della suddetta decisione” (Cfr. Nicola Centofanti, ibidem).

Analoga argomentazione ripercorre la Corte di Cassazione, laddove riconosce la compatibilità del dissequestro con l’ordine di abbattimento (Cass. Pen. Sez. III, 16.7.1993).

Dai rilievi sopra svolti, si può, a sommesso avviso di chi scrive, facilmente comprendere l’evidente “forzatura” della norma, poiché, se il manufatto influisce sull’assetto urbanistico, tale influenza, specie nel caso specifico del manufatto ultimato, si è già esplicata e l’eventuale disponibilità del manufatto in capo all’indagato, non agevolerebbe, ovvero protrarrebbe o ne aggraverebbe gli effetti di già prodottisi, né agevolerebbe la eventuale reiterazione del reato o di altri reati (che, come detto, non sembrano ipotizzabili, essendo inutili a fronte di un opera ultimata).

In definitiva, si addiverrebbe al paradosso dell’emissione di un provvedimento cautelare che, per definizione e ispirazione, è sempre revocabile che, però, prende le mosse da presupposti (rectius: periculum in mora) di applicabilità che lo rendono, al contrario e di fatto, immodificabile e necessariamente statico, potendosi rimuovere tale lesione, infatti, – e venir meno, pertanto le esigenze cautelari - solo all’esito di un procedimento di tipo radicale, che è estraneo al rimedio in parola e che può (come di norma avviene) verificarsi molto tempo dopo la sentenza di merito.

Ad onor del vero, il sequestro preventivo – come ogni altra misura cautelare - al contrario, è per sua stessa natura transitorio, essendo necessariamente correlato all’esistenza ed alla permanenza delle condizioni di applicabilità dello stesso, che, a tenore del III comma dell’art. 321 c.p.p., devono sussistere ai fini della sua legittimità/esistenza, vedendosi vincolato alla permanenza delle esigenze cautelari.

Il giudice, infatti, laddove dovesse rilevare – su istanza di parte - che le condizioni legittimatrici di cui al I comma dell’art. 321, si sono modificate ovvero sono venute meno, deve revocare immediatamente il provvedimento.

Se questa è la norma e la sua portata, sembra impossibile ipotizzare - a meno che non si voglia snaturare il dettato codiciale - la sua applicazione in base all’indirizzo sopra citato che, si ripete, in buona sostanza, cristallizza una misura cautelare, snaturandola e rendendola una misura immodificabile e come tale incostituzionale.

Orbene, ad avviso dello scrivente, asserire, apoditticamente ed astrattamente, che il manufatto abusivo ultimato abbia riverberi negativi sull’assetto urbanistico, senza tener conto di tutte le implicazioni e di tutte le sfaccettature del singolo caso di specie, è fallace oltre che ingiusto.

Come precedentemente accennato, esiste un ulteriore orientamento della Suprema Corte – che cerca di arginare gli effetti dirompenti dell’orientamento paralizzante sposato dal GIP – certamente noto all’Illustre Tribunale, per il quale, necessita, ai fini della irrogabilità della misura in parola, che si tenga conto di tutti gli elementi specifici che ricorrono nel caso di specie.

La Corte di Cassazione, a tal uopo, ha avuto modo di osservare, che non ogni costruzione abusiva ultimata incide sull’assetto del territorio, poiché tale lesione deve essere dimostrata in rapporto alla fattispecie concreta (Cfr. Cass. Pen. Sez. III, 11.1.2002, Luongo; Cass. Pen. Sez. III, Sent. N. 230 8.2.2002/18.3.2002, Gullotta).

Pertanto, per valutare la legittimità dell’irrogazione della prefata misura cautelare, occorre dimostrare che, nel caso concreto, vi sia incidenza sull’assetto del territorio.

Questo era lo stato dell’arte in materia cautelare reale per quanto atteneva gli immobili abusivi ultimati, fino all’avvento della sentenza delle Sezioni Unite.

A fronte degli indirizzi contrapposti di cui sopra, la Corte di Cassazione ha ricondotto ad unità la materia, mutuando l’orientamento di ambedue le correnti giurisprudenziali indicate, delineando le direttrici entro cui gli operatori di giustizia devono muoversi e, cioè:

“Il sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p., di cose pertinenti al reato può essere adottato anche nel caso di ipotesi criminosa già perfezionatasi; in specie, per i reati edilizi, è ammissibile il sequestro di un immobile costruito abusivamente, la cui edificazione sia ultimata.

Le conseguenze, ulteriori rispetto alla consumazione del reato, discendenti dall'uso dell'edificio abusivamente realizzato e che il provvedimento coercitivo reale tende ad inibire, debbono avere carattere antigiuridico con implicazione nell'azione vietata dalla legge penale.

Pertanto, l'applicazione della misura coercitiva di prevenzione, con natura cautelare, richiede la connessione con il procedimento di repressione del reato, il cui accertamento irrevocabile deve essere pure idoneo ad impedire definitivamente gli effetti pregiudizievoli anzidetti.

Il pericolo del verificarsi di questi ultimi esige il requisito della concretezza e va accertato dal giudice in punto di fatto, con adeguata motivazione”.

La pronuncia di cui sopra, che prima facie, sembrerebbe altamente negativa per quei difensori che si trovano alle prese con tale branca – divenuta particolarmente tecnica e difficoltosa – ad un approfondito esame, rappresenta, al contrario, “utili elementi di riflessione difensivi”.

Infatti, le Sezioni Unite, nel pronunciarsi in subiecta materia, sebbene abbiano ribadito la sequestrabilità del manufatto abusivo quantunque ultimato, sulla scorta delle (giuste) argomentazioni delle esigenze di tutela del regolare assetto urbanistico (bene a salvaguardia del quale è posta la normativa settoriale), a fronte della (talvolta barbara) aggressione predatoria del cemento selvaggio, hanno, parimenti, enunciato un principio di diritto che mitiga gli effetti (sopra illustrati) devastanti di provvedimenti cautelari reali sillogistici [realizzazione e completamento della costruzione (premessa maggiore) la costruzione è abusiva (premessa minore), la costruzione si può sempre sequestrare (conclusione)].

Invero, la Suprema Corte nell’affermare il principio di diritto sopra enunciato, ha altresì sancito (come ci si auspicava) che “spetta al giudice di merito con adeguata motivazione compiere una attenta valutazione del pericolo derivante dal libero uso della cosa pertinente all'illecito penale. In particolare, vanno approfonditi la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell'indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l'attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività.

In altri termini, il giudice deve determinare, in concreto, il livello di pericolosità che la utilizzazione della cosa appare in grado di raggiungere in ordine all'oggetto della tutela penale, in correlazione al potere processuale di intervenire con la misura preventiva cautelare”.

Al cospetto di un dato fattuale rappresentativo di una incidenza offensiva neutra sull’assetto del territorio, evidentemente, il sequestro preventivo eventualmente irrogato, si rappresenterebbe illegittimo.

Quindi, al cospetto di un manufatto abusivo, il giudice della cautela dovrà valutare, “nel caso di ipotizzato aggravamento del cosiddetto carico urbanistico …tale evenienza sotto il profilo della consistenza reale ed intensità del pregiudizio paventato, tenendo conto della situazione esistente al momento dell'adozione del provvedimento coercitivo.

Nell'ambito di siffatto accertamento, possono venire in rilievo gli interventi di competenza della pubblica amministrazione in relazione alla sanatoria di costruzioni edificate senza concessione urbanistica ma conformi agli strumenti urbanistici (vedi artt. 22, 13, 11 legge 47/1985).

Il che potrebbe comportare il venir meno del "periculum in mora" (ed anche dell'ipotesi di reato prospettata), richiesti per l'emissione della misura preventiva (vedi in tema di incidenza della concessione edilizia in sanatoria sul decreto di sequestro; Cassazione 22.6.93, Cipriano; 12.5.95, Di Pasquale)”.

In conclusione, a parere di chi scrive, il diritto vivente ha fornito una giusta definizione del periculum in mora, nel sequestro preventivo degli immobili abusivi sebbene ultimati, bilanciando le istanze di coloro (tra cui anche chi scrive) che ritenevano necessario un supporto (rectius: periculum in mora) attagliato alle emersioni fattuali e probatorie concrete e di coloro che, al contrario, al fine di tutelare il regolare assetto del patrimonio ritenevano, aliunde, ipotizzabile il sequestro preventivo.

Restano solo alcuni quesiti ovvero:

- come colmare il gap protettivo della tutela del territorio, discendente dal provvedimento di dissequestro dell’immobile che il giudice del dibattimento, ad esito della sentenza di condanna, deve disporre, laddove non deve procedere alla confisca ?

- Il sequestro, pertanto, viste le conseguenze obbligate dal legislatore, è posto a salvaguardia della sentenza e, conseguentemente, perde ragion d’essere con l’emanazione della stessa (e con l’accertamento della responsabilità dell’imputato) ?

In definitiva, al cospetto dell’enunciazione del principio di salvaguardia del territorio, quale quello affermato dalle Sezioni Unite dalla Suprema Corte e dalla palese discrasia esistente tra la citata esigenza con l’obbligo di disporre il dissequestro, con la pronuncia della sentenza, non resta che attendersi un’imminente rivoluzione legislativa, la sola che riuscirebbe a colmare il lamentato “gap” !

(Avv. Giuseppe Mosca, Sant'Anastasia, 25 giugno 2003)