"LA RIFORMA DELLA BANCAROTTA FRAUDOLENTA"

dott.ssa Ida Teresi

La proposta di riforma dei reati fallimentari, di recente presentata in Parlamento, si inserisce in un più articolato programma di generale rivisitazione del diritto, penale e civile, in materia economica e societaria, in parte già attuato attraverso la riforma dei reati fiscali, del reato di falso in bilancio e degli altri reati societari, nonché mediante la introduzione di una forma speciale di responsabilità, di tipo amministrativo, in capo agli enti giuridici.

L'analisi delle nuove formulazioni legislative implica necessariamente una valutazione delle complesse questioni tecnico-giudiriche strettamente connesse al tema che ci occupa, e che tenterò di affrontare con estrema sintesi attesi i tempi ristretti di questa breve relazione. Una critica argomentata della proposta di riforma, infatti, non può che prendere le mosse dalla considerazione dei temi sottesi ad ogni intervento in materia di diritto penale sostanziale, secondo le moderne acquisizioni della scienza giuspenalistica: si tratta, in altri termini, di analizzare quelle scelte fondamentali che opera il Legislatore nel momento in cui innova le fattispecie penali, e che riguardano la selezione dei "beni giuridici" ritenuti rilevanti (vale a dire la scelta degli interessi che si intende tutelare attraverso la norma penale), la selezione delle modalità di aggressione degli stessi (cioè l'individuazione delle condotte che si vuole punire, perché ritenute fonte di pericolo e/o di danno per quei beni) e la tecnica normativa di qualificazione giuridica, in rapporto ai principi costituzionali di tassatività (che impone la chiarezza e certezza nella formulazione della norma) di materialità ed offensività (che richiedono la punizione di comportamenti effettivamente in grado di offendere i beni giuridici tutelati) e di organicità sistematica (mirante a garantire la razionalità e la coerenza intrinseca del sistema normativo nel suo complesso). Del resto, nella relazione di accompagnamento al progetto di legge si fa proprio riferimento all'affermato intento di individuare una normativa maggiormente rispettosa dei menzionati principi costituzionali, idonea a attribuire rilevanza penale soltanto ai comportamenti effettivamente lesivi dei beni giuridici tutelati -con la formulazione di fattispecie di reato di evento, e segnatamente di evento dannoso-, e a punire gli stessi con sanzioni ragionevoli in rapporto all'offesa.

Ebbene, va in primo luogo osservato che la selezione dei "beni giuridici" è un momento di scelta politica, e ad esso è strettamente connesso il tema della scelta delle "modalità di aggressione" da punire (produttive di danno materiale o soltanto di pericolo di danno): quanto più una società ritiene che certi valori/interessi siano importanti per la salvaguardia delle condizioni essenziali della vita collettiva, tanto più deciderà di proteggerli qualificandoli rilevanti e tutelandoli contro "ogni" forma di aggressione (non solo dannosa ma anche soltanto pericolosa). Inoltre, la specifica natura del bene/interesse prescelto inciderà sulla condotta da ritenere punibile, in quanto alcuni beni, per le loro caratteristiche intrinseche, non potranno che essere tutelati punendo anche le condotte di mero pericolo, non potendo accettarsi di attendere la lesione concreta degli stessi per intervenire: ad esempio, l'ordinamento vigente punisce la condotta di incendio doloso, di spaccio di sostanze stupefacenti o di detenzione illegale di armi (reati di pericolo) per il pericolo corso in tal caso dalla collettività, a prescindere dal fatto che ci siano state o meno vittime. La distinzione tra reati di "danno" e di "pericolo", dunque, intesa come distinzione tra reati che puniscono una condotta di lesione concreta (nel primo caso) e di messa in pericolo (nel secondo caso) non è e non può essere esercizio di mero arbitrio ma scelta ponderata in relazione alla specificità del bene (sicurezza e salute pubblica, Istituzioni dello Stato, ambiente, fede pubblica) che si intende tutelare e al valore del medesimo in rapporto agli interessi collettivi.

Anche la distinzione tra reati di pura condotta e di evento (posta, ad esempio, a fondamento della riforma del falso in bilancio) non va mistificata, nel senso di ritenere comunque contrari al principio di offensività i primi, in quanto anche i reati di pura condotta hanno in realtà pur sempre un evento in senso giuridico, che è in generale costituito dalla produzione del danno o del pericolo di danno, e ciò proprio perché non sempre si può punire soltanto il comportamento che abbia avuto un evento in senso naturalistico (danno=lesione con modificazione della realtà) ma anche soltanto in senso giuridico (pericolo di lesione). La scelta di una eventuale "penalizzazione anticipata" (che punisca anche la messa in pericolo) dipenderà dal rilievo del bene protetto, dal valore che in un determinato contesto socio-politico e culturale si attribuisce a tale bene, e dalla stessa sua intrinseca natura.

Ritengo pertanto fondamentale ricordare tali concetti nel momento in cui si affronta la questione della riforma di fattispecie incriminatrici, comprese quelle in tema di criminalità economica, il cui esame non può prescindere dall'utilizzo di quelle nozioni in funzione di parametro critico-valutativo.

Ciò posto, in ordine alla riforma del reato di falso in bilancio (che incidentalmente interessa il nostro tema sia per la medesima natura di reato "economico", sia soprattutto perché uno dei reati di bancarotta fraudolenta riguarda specificamente la commissione del falso in bilancio seguito dalla dichiarazione di fallimento) dovrà osservarsi che se il bene tutelato è individuabile nell'interesse alla veridicità e completezza dell'informazione societaria, all'integrità del capitale sociale, alla corretta gestione amministrativa (c.d. "trasparenza societaria") non potrà che evidenziarsi la discrasia tra la relazione di accompagnamento alla riforma (che appunto indica e specifica tale bene, precisando che la nuova normativa mira alla garanzia di beni strumentali, quali la trasparenza, oltre che alla garanzia del bene finale-patrimonio) e la disciplina effettivamente introdotta. Non essendo questa la sede per approfondire il tema, osservo soltanto che nei medesimi temi si è sinora espressa gran parte della dottrina più autorevole, con argomentazioni sviluppate proprio sulla base delle nozioni su ricordate (bene giuridico; condotta; tecnica di qualificazione giuridica; razionalità e organicità del sistema normativo).

Per ciò che concerne la proposta di riforma del reato di bancarotta fraudolenta contenuta nel progetto di legge n. 2342, osservo in primo luogo che appare difficilmente condivisibile la premessa operata in sede di relazione esplicativa, là dove si afferma che occorre modificare una normativa risalente, frutto di un regime totalitario caratterizzato dalla compressione della libertà di impresa: in realtà penso che sia utile innanzitutto ricordare, come comunemente riconosciuto, che la legislazione degli anni '30 e '40 è stata caratterizzata da una tecnica di formulazione normativa di altissimo profilo, a prescindere poi dai valori e dai beni/interessi tutelati; e, in secondo luogo, che comunque, all'opposto di quanto affermato in relazione, la disciplina contenuta nel R.D. 267/42 tutela precisamente la libertà di impresa, ma evidentemente dell'impresa onesta contro l'impresa truffaldina, con formulazioni normative di assoluta modernità in quanto aventi ad oggetto la tutela del mercato, della concorrenza, dell'esercizio corretto dell'autonomia contrattuale quali capisaldi della società moderna, bisognevoli tanto di regole quanto di sanzioni per le eventuali violazioni. Del resto, è di questi giorni lo scandalo americano del dissesto fraudolento di società commerciali di enormi dimensioni, che ha svelato con drammaticità la realtà di una criminalità economica estremamente dannosa per l'economia mondiale, sia nel breve che nel medio e lungo periodo, a causa dei riflessi negativi esercitati sulla fiducia degli investitori dalle falsificazioni contabili e dalle distrazioni patrimoniali degli amministratori disonesti. L'ormai famoso "discorso delle mele marce" pronunciato dal Presidente Bush alla Borsa americana, improntato sul c.d. "decalogo" del corretto amministratore e mirante a prevedere pene più severe per le falsificazioni contabili e le distrazioni, dimostra l'assoluta modernità di una disciplina adeguatamente punitiva: anche nel capitalismo americano si fa infatti strada l'esigenza di una nuova etica della responsabilità, si ammette che la "self-regulation" sia insufficiente e si diffonde l'idea di una necessaria moralizzazione dell'economia, connessa a un serio controllo sulla trasparenza e onestà dei bilanci. Il che, al di là di ogni logica demagogica, consente di riaffermare l'ineludibilità di una normativa che sia capace di individuare e neutralizzare quelle condotte criminose produttive di gravi danni alle aziende oneste, ai mercati, ai creditori e agli investitori.

E, per fare esempi concreti e a noi più vicini, ricordo che la nostra stessa realtà locale, e quella nolana in particolare, è caratterizzata proprio dal proliferare di gestioni macroscopicamente scorrette e truffaldine delle imprese commerciali, con ripetuti dissesti dolosi, sistematiche falsificazioni e occultamenti della contabilità, distrazioni patrimoniali, formazione di passivi ingentissimi a fronte di attivi inesistenti, e trasferimenti strumentali delle sedi sociali nell'imminenza delle dichiarazioni di fallimento. Il risultato costante è dato dai danni alle banche, ai fornitori, ai dipendenti, i quali non riescono quasi mai a vedere soddisfatti, neppure parzialmente, i propri crediti; con l'aggravante costituita dal fatto che il numero di fallimenti dichiarati dal Tribunale di Nola negli ultimi è stato direttamente proporzionale alle carenza di organico dell'ufficio giudiziario, in quanto i bancarottieri hanno a lungo preferito trasferire la sede e venire a fallire a Nola proprio fidando su un'alta probabilità di impunità derivante dalla oggettiva difficoltà di perseguire le condotte punibili a causa dell'insostenibile carico di lavoro della magistratura nolana. Proprio nel momento della crisi aziendale e dell'intervento dell'Autorità giudiziaria, allora, si vede come la trasparenza della gestione e la correttezza e completezza dell'informazione societaria siano beni fondamentali che tutelano le imprese, piuttosto che limitarle. E quanto sia importante una normativa rigorosa risulta chiaro ove si pensi che in tali casi abbiamo qualcosa di più e di più lesivo che nei reati fiscali, nel falso in bilancio ed in molti dei reati societari, poiché nei reati di bancarotta l'intervento punitivo dello stato segue il dissesto, la dichiarazione di fallimento ed il verificarsi oggettivo di condotte di distrazione di beni e falsificazione/occultamento/ distruzione delle scritture, e dunque interviene non contro il pericolo di danno ma a danno già cagionato.

Passando ora a una disamina necessariamente sintetica della struttura del reato, quale prevista nella legge vigente e quale individuabile nella proposta di riforma, osservo innanzitutto che in ordine all'individuazione del bene giuridico della bancarotta fraudolenta patrimoniale si sono avanzate varie tesi: la dottrina ha parlato da un lato di interesse dei creditori all'integrità del patrimonio del debitore, dall'altro (in modo più generico) di interesse sociale al corretto andamento della vita economica e del traffico commerciale, nonché di tutela dell'amministrazione della giustizia. A fronte di ciò la giurisprudenza oramai univoca, in un'ottica di maggiore concretezza e di applicazione del principio di materialità e offensività del reato, riconosce negli interessi patrimoniali dei creditori l'oggetto giuridico del reato. Non solo, ma oltre alla oggettiva lesione di quegli interessi, è pacificamente richiesto altresì il dolo specifico, vale a dire il proposito di recare pregiudizio ai creditori: il che, evidentemente, pone la figura di reato al riparo da ogni critica di evanescenza o eccessiva punitività. Del resto, la medesima impostazione ritroviamo nelle nuove figure di reato, che nulla innovano in ordine all'elemento psicologico e al bene giuridico.

Nell'ipotesi di bancarotta documentale, invece, il sistema vigente protegge l'interesse specifico dei creditori alla esatta conoscenza del patrimonio del debitore (c.d. principio di ostensibilità, che mira ad assicurare informazioni corrette e giuridicamente utili in ordine alla consistenza patrimoniale e finanziaria del debitore); e anche in tale reato la perseguibilità è legata alla sussistenza del dolo specifico.

Nella bancarotta preferenziale, infine, l'ordinamento tutela l'interesse dei creditori alla distribuzione del patrimonio del fallito secondo i principi della par condicio creditorum; ancora una volta, la punibilità dipende dalla sussistenza del dolo specifico di frode ai creditori.

Caratteristica comune di tali fattispecie è la punizione con pene severe, per quanto con margini edittali sufficientemente ampi per consentire un giusto adeguamento al fatto concreto (da 3 a 10 anni per la bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale; da 1 a 5 anni per quella preferenziale; da 6 mesi a 2 anni per la bancarotta semplice, cioè senza frode, sia patrimoniale che documentale); inoltre, in tutti i casi le manovre fraudolente sui beni e sulle scritture rilevano soltanto se e quando ci sia la dichiarazione di fallimento, che costituisce anche il momento consumativo del reato (a partire dal quale comincia a decorrere il termine di prescrizione) per i casi di condotte poste in essere prima di essa; viceversa, qualora sulle scritture e/o sui beni si intervenga in modo fraudolento dopo la dichiarazione di fallimento (come spessissimo accade), il momento consumativo sarà individuato in quello in cui le condotte sono poste in essere, e da quel momento decorreranno i termini di prescrizione.

La nuova disciplina si segnala per alcune evidenti differenze.

In primo luogo, vengono fortemente abbattute le pene (da 1 a 3 anni per la fraudolenta patrimoniale e documentale; da 6 mesi a 2 anni per la preferenziale; sino a 2 anni per la semplice).

In secondo luogo -per ciò che concerne le singole fattispecie- nella bancarotta fraudolenta patrimoniale si dà rilevanza penale alla sola condotta di "disposizione dei propri beni in modo idoneo a sottrarli alla garanzia dei creditori": il che significa da un lato introdurre un concetto di "atto di disposizione" in sé foriero di equivoci (come è accaduto per altre fattispecie penali nelle quali è prevista tale tipologia di condotta), mentre l'attuale disposizione, maggiormente esplicativa, copre tutte le possibili manovre fraudolente sui beni, dall'altro significa inserire testualmente la condizione dell"idoneità" alla sottrazione dei beni alla garanzia dei creditori che in realtà è già contemplata nella interpretazione univoca della giurisprudenza. Ancora, si prevede la possibilità di estinguere il reato mediante la restituzione dei beni o del loro equivalente, ma non si specifica né il soggetto tenuto, né l'importo, né la modalità di restituzione. Inoltre, e ciò mi pare grave omissione, non si dà più alcun rilievo penale alla medesima condotta qualora sia posta in essere dopo la dichiarazione di fallimento (e nonostante che in tali casi il disvalore del fatto possa essere considerato anche più grave: c.d. bancarotta post-fallimentare): del resto, si dà rilievo estintivo tout court alla revoca della dichiarazione di fallimento con previsione strettamente collegata alla irrilevanza penale delle condotte distrattive poste in essere dopo la dichiarazione di fallimento, mentre nel sistema attuale la revoca del fallimento non rileva quando le condotte criminose sono realizzate successivamente alla dichiarazione di fallimento, proprio perché in tali casi si lede anche l'interesse al corretto svolgimento della procedura fallimentare. Ancora, non viene punita la causazione del fallimento con dolo o per effetto di operazioni dolose, e ciò anche in contrasto con quanto affermato nella relazione di accompagnamento, e nonostante che siano condotte particolarmente gravi e offensive del bene protetto.

Medesime considerazioni negative possono farsi per le nuove fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale e preferenziale, sia per la incidenza della revoca della dichiarazione di fallimento (che soffre delle medesime antinomie su evidenziate per l'altra fattispecie di reato), sia per la prevista possibilità di estinzione del reato attraverso la ricostruzione documentale da parte del fallito nel caso di bancarotta documentale (non potendo in alcun modo verificarsi la correttezza e veridicità delle scritture contabili "ricostruite" in assenza delle precedenti) ed attraverso la denuncia di simulazione dei titoli di prelazione (anche qui non comprendendosi come sia possibile attribuire efficacia istintiva al comportamento del fallito il quale, essendo già stata "scoperta" la simulazione, sostanzialmente si trovi ad "ammetterla" più che a "denunciarla"; né, nell'ipotesi in cui la simulazione non sia stata ancora scoperta, pare conforme questa sorta di "autodenuncia" al principio secondo il quale nemo tenetur se detegere, oltre ad apparire difficile l'esatta verifica della simulazione sulla base delle sole affermazioni del fallito). Ancora, per tutti e tre i casi può osservarsi come l'abbattimento deciso delle pene comporti non soltanto problemi di razionalità e perequazione del trattamento sanzionatorio rispetto ad altri reati di lesione al patrimonio (si pensi che per certe ipotesi di furto, anche di una autoradio, si arriva a pene da 3 a 10 anni) ma anche evidenti problemi di prescrizione, poiché da un lato le nuove pene previste comportano termini prescrizionali estremamente brevi e dall'altro le indagini relative a tali reati sono di per sè particolarmente articolate e complesse. La questione della prescrizione, inoltre, acquista rilievo ancor più grave là dove si consideri che la nuova formulazione (così come detto anche nella relazione di accompagnamento) comporta, con scelta difficilmente comprensibile, che il momento consumativo del reato sarà da individuarsi nell'atto di disposizione (o nelle manovre sulle scritture) posti in essere prima della dichiarazione di fallimento, quando cioè ancora non si è resa palese l'attività fraudolenta poiché ancora non è intervenuta l'Autorità giudiziaria. Non si capisce allora come potrebbe instaurarsi un procedimento penale e cominciare l'indagine, da concludere poi in fretta per evitare prescrizioni, atteso che manca ancora la dichiarazione di fallimento (che però rimane condizione per la configurabilità del reato!) e soprattutto manca quel momento di evidenza esterna del comportamento truffaldino dato proprio dall'inizio della procedura fallimentare; né è prevista una eventuale querela dei creditori.

Ancora, viene prevista la bancarotta fraudolenta c.d. "impropria" (cioè posta in essere da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società) soltanto in caso di società quotate in borsa: il che non può che essere considerata una evidente e grave svista del Legislatore atteso che, altrimenti, resterebbero paradossalmente prive di rilevanza penale proprio le condotte più frequenti e gravi, poste in essere cioè dai gerenti di società (non certo quotate in borsa!) che costituiscono i soggetti giuridici in assoluto più coinvolti in fatti di bancarotta fraudolenta: non deve dimenticarsi, infatti, che nel sistema vigente viene punito per bancarotta sia l'imprenditore individuale dichiarato fallito sia colui che amministra società di persone e di capitali; nel sistema di cui alla proposta di riforma, invece, verrebbero puniti l'imprenditore individuale dichiarato fallito (artt. 216, 216 bis, 216 ter, 217) e gli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società quotate in borsa ma non quelli di società non quotate (e sono la maggioranza) poiché il nuovo art. 223 incrimina (e punisce con pena più severa rispetto all'impresa individuale) soltanto i gerenti di società quotate, semplicemente dimenticando gli altri. Viceversa, poi, il nuovo art. 224 punisce gli amministratori (e i sindaci, i liquidatori e i direttori generali) che abbiano posto in essere fatti di bancarotta semplice sia che gestiscano società quotate (e la pena sarà più severa) sia società non quotate.

Tale breve disamina evidenzia pertanto che la disciplina concretamente proposta appare per molti versi non conforme anche rispetto a quanto affermato nella relazione di accompagnamento, poiché non si raggiunge né una migliore formulazione in termini di tassatività e determinatezza delle fattispecie, molto meno chiare di quelle vigenti, né in termini di reale offensività, già del resto assicurata dall'attuale sistema; né mi pare raggiunto l'obbiettivo, affermato, di punire soltanto le condotte aventi efficacia causale rispetto al fallimento (sol se si pensi che resta priva di rilevanza penale la causazione dolosa del fallimento).

In conclusione, senza nulla opporre a qualsiasi esigenza e volontà di riforma, ritengo che le nuove formulazioni, così come proposte, richiedano da un lato maggiore approfondimento tecnico e dall'altro una rivisitazione dell'impianto complessivo, anche in ordine all'entità delle pene, alla luce di quanto detto in premessa in ordine alla rilevanza del bene giuridico protetto dalle norme in materia, e considerato che le condotte di bancarotta fraudolenta non possono certo considerarsi fatti di limitato disvalore sociale. E probabilmente in tal senso dovrebbero esprimersi anche e soprattutto gli imprenditori, i revisori dei conti, gli esperti contabili, etc., vale a dire i rappresentanti di quelle categorie maggiormente interessate al tema della tutela del credito, della correttezza dei traffici commerciali, della trasparenza e completezza delle informazioni societarie, dell'affidabilità degli operatori economici.

Napoli, 12.7.02

Ida Teresi- Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli

-lancio del 23.9.03-