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Osservatorio della Giurisprudenza PENALE - Circondario del Tribunale di Nola
coordinamento di : Avv. Angelo Pignatelli
con la collaborazione di : Magistrati, Avvocati, Cancellerie

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Gli illeciti nelle comunicazioni,

 aspetti tecnici  e di diritto penale sostanziale e processuale

Pozzuoli 24 settembre 2004

Dott. Maurizio  Fumo – quinta sezione penale Corte di cassazione:

Recenti orientamenti sostanziali e processuali in materia di intercettazioni.

Pochi temi sono stati oggetto di attenzione e di pronunzie -non sempre coerenti- da parte del giudice di legittimità come le intercettazioni (telefoniche e tra presenti).

L’esame delle ultime pronunzie di legittimità non segna certo una controtendenza, dal momento che, negli ultimi otto anni, le sole SSUU hanno emesso ben nove sentenze in materia. Non sono in grado di dirvi quante siano le sentenze delle sezioni semplici.

Mi sembra utile iniziare sottolineando che, per la prima volta, nel 2003, con la sentenza Torcasio (n. 36747) le SSUU forniscono una definizione del concetto di intercettazione. Non esiste, come è noto, una definizione normativa di intercettazione.  Le sezioni semplici, nel corso degli anni, si erano impegnate nel tentativo di definire questo mezzo di ricerca della prova, cogliendo e sottolineando, ora l’uno, ora l’altro aspetto (1).

Bisogna però attendere, come ho anticipato, il 2003 e quindi la sentenza Torcasio, per avere una definizione completa ed organica.

O meglio: a voler essere pignoli, bisognerebbe ricordare che già nel 2000 e sia pure come obiter le SSUU (con la sentenza D’Amuri, n., 6) avevano chiarito che l’intercettazione telefonica consiste nella captazione di comunicazioni che si svolgono tra terze persone, senza che ne sia impedita la prosecuzione e senza che gli interlocutori  (o almeno uno di essi) ne siano a conoscenza.

Ma con la Torcasio la Corte di legittimità si pronuncia proprio sul problema, essendo stata investita esplicitamente e direttamente della quaestio juris.

Ed è proprio mediante la fissazione del concetto giuridico di intercettazione, che la Cassazione consente all’interprete di comprendere con chiarezza, da un lato, quali operazioni investigative conducano ad esiti di inutilizzabilità (ai sensi dell’art. 271 cpp) se compiute in assenza di autorizzazione dell’AG, dall’altro, quali tecniche di indagine, viceversa, non consistendo in intercettazioni, non vanno assoggettate, per la loro utilizzabilità, ai precetti ex art 266 cpp e segg. Così ad esempio, la sentenza Bresciani (V sez. n. 1613 del 2002, per la verità anteriore alla Torcasio), ha precisato che non è intercettazione il monitoraggio e la localizzazione, attraverso il sistema GPS, degli spostamenti di una vettura, trattandosi in realtà di una “versione elettronica” del vecchio pedinamento. Essa dunque non necessita di autorizzazione da parte del GIP.

Ma veniamo alla definizione.

Per SSUU Torcasio, l’intercettazione invero è la captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti, che agiscano con l’intenzione di escludere gli altri e con modalità idonee a tale scopo. Non basta: l’intercettazione è tale solo se attuata da soggetto estraneo alla comunicazione o conversazione e mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a tutela del suo carattere riservato.

Dunque resta definitivamente chiarito (se pur ce ne fosse bisogno) che non è intercettazione la registrazione di un colloquio (anche telefonico) eseguita (evidentemente in maniera clandestina) da un soggetto che partecipi al colloquio stesso o (e questo vale la pena di sottolinearlo) da un soggetto che palesemente vi assista.

Ma, si potrebbe chiedere, se non è intercettazione, che cosa è?

Prova documentale, evidentemente.

Sempre con la sentenza Torcasio, la Corte chiarisce che la registrazione fonografica di un colloquio (svolto tramite strumenti di trasmissione e/o tra persone presenti) ad opera di uno dei colloquianti o comunque ad opera di un soggetto ammesso ad assistere a tale colloquio, anche se clandestina, è una forma di memorizzazione (fonica, ovviamente) di un fatto.

Di tale documento l’autore può liberamente disporre, anche nel processo (ex art 234 cpp, evidentemente), con l’unico limite derivante dagli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione stessa.

Viene cioè chiarito che la produzione processuale del documento così ottenuto non può valere ad aggirare il divieto di indagine su determinate circostanze, né può ad essa farsi ricorso allo scopo di sottrarsi alla sanzione derivante dalla assunzione di mezzi di prova tipici illecitamente assunti.

Quindi la registrazione di una conversazione da parte di chi ne sia stato partecipe non può sostituirsi a fonti di prova delle quali la legge vieta la acquisizione ex art 191 cpp. Vale a dire che sono inammissibili prove documentali (che non si identifichino con i pertinenti atti processuali) che, ad es., aggirino il divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dell’imputato (art. 62 cpp), ovvero che abbiano lo scopo di informare il giudicante circa affermazioni compiute dall’indiziato, senza che il suo esame sia stato interrotto ex art 63 cpp o che tendano, dopo la legge 63/2001, ad introdurre informazioni su dichiarazioni derivanti da fonti confidenziali.

E’ poi ovvio che appartenenti alla Pg non potrebbero mai provare -attraverso una registrazione (o qualsiasi altro documento)- ciò che la legge preclude loro in tema di testimonianza indiretta (cfr. art. 195 comma IV cpp).

Nel caso preso in esame dalla Torcasio si discuteva di registrazioni effettuate dalla Pg, occultamente o non, con il consenso o addirittura la collaborazione di uno dei partecipi della comunicazione (che in ipotesi può essere proprio un agente di polizia). E’ chiaro che è del tutto irrilevante la disciplina delle intercettazioni, così come è chiaro che l'utilizzazione processuale del documento (fonico) non è condizionata dalla preesistenza di un provvedimento autorizzativo della AG.  I nastri prodotti in occasioni del genere sono "documenti", e dunque materiali astrattamente suscettibili di produzione secondo la disciplina dell'art. 234 c.p.p.

Tuttavia, come premesso, la produzione di un "documento" non può costituire il mezzo per eludere il divieto di indagine su determinate circostanze né per neutralizzare le sanzioni processuali approntate dall'ordinamento per precludere la cognizione di fatti investigati con modalità illecite, in quanto il "documento" formato durante il compimento di atti vietati, o su circostanze in merito alle quali gli agenti non potrebbero rendere testimonianza, non è suscettibile di utilizzazione (art. 191 cpp.).

La Torcasio, in pratica analizza i rapporti tra testimonianza indiretta della Pg ed eventuale documentazione atipica delle dichiarazioni dalla stessa raccolte (comma IV art. 195 cpp). Ne scaturisce la puntualizzazione che il divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali ed agenti di Pg (comma IV dell'art. 195 cpp), stabilito con riguardo al contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli artt. 351 e 357, comma II, lett. a) e b) stesso codice, si riferisce tanto alle dichiarazioni che siano state ritualmente assunte e documentate, in applicazione di dette norme, quanto ai casi nei quali la Pg non abbia provveduto alla redazione del relativo verbale (con ciò eludendo proprio le modalità di acquisizione prescritte dalle norme medesime).

Sul punto, il precedente orientamento della Corte, era piuttosto articolato e comunque tendenzialmente contrario alla soluzione ora indicata dalle SSUU.

In vari casi infatti la testimonianza indiretta era stata ammessa a fronte della mancata verbalizzazione delle dichiarazioni rese da persona non indiziata, ma sul presupposto che la verbalizzazione stessa non fosse dovuta (ad es. perché si trattava di dichiarazioni spontanee raccolte nell'immediatezza del fatto: sez. II, 7 febbraio 2003 n. 252, Brugnara, rv. 224630; sez. I, 23 gennaio 2003 n. 71, Lentini, rv. 223751; sez. I, 19 giugno 2003 n. 2461, Capriati, rv. 221989).

Sul presupposto invece di un'omessa verbalizzazione in condizioni che l'avrebbero richiesta, la giurisprudenza si era variamente pronunciata. Secondo alcune pronunzie, la dichiarazione riportata doveva considerarsi inesistente, e comunque certamente non utilizzabile anche se raccolta mediante un mezzo alternativo alla verbalizzazione (per un caso di registrazione magnetofonica, sez. I, 12 ottobre 1994 n. 4480, Savignano, rv. 200226); secondo l'opposto (e per altro prevalente) orientamento -che pur censurava sul piano deontologico l’omessa verbalizzazione- la dichiarazione raccolta dalla Pg. era perfettamente utilizzabile, se raccolta mediante forme di cognizione alternativa, compresa la testimonianza de relato degli agenti (sez. III, 10 aprile 2001 n. 1454, Massaro, rv. 219865; sez. I, 30 giugno 1999 n. 252, Brugnara, rv. 214017; sez. I, 1 luglio 1994 n. 3263, Agostino, rv. 198811; limitatamente a una relazione di servizio, sez. III, 4 marzo 1998 n. 863, Bodili, rv. 210743; sez. I, 3 febbraio 1993 n. 440, Sirsi, rv. 193323).

Va da sé che tutt’altro caso è quello in cui il contenuto di un’intercettazione, regolarmente autorizzata,  sia utilizzato e valutato a fini cognitivi nel processo. In questo caso, il colloquio, come fatto, come evento, come dato fenomenico, assume rilievo in sé e le notizie che esso consente di acquisire sono liberamente valutabili dal giudicante. Così è stato ritenuto (sez. V sent. n. 13614 del 2001, ric. Primerano)  che  il  contenuto  di una intercettazione, anche quando si risolva in una precisa  accusa  in danno di terza persona, indicata come concorrente in  un  reato  alla  cui  consumazione  anche uno degli interlocutori dichiara  di  aver  partecipato,  non è in alcun senso equiparabile alla  chiamata  in correità e pertanto, se va anch'esso attentamente interpretato  sul  piano  logico e valutato su quello probatorio, non va  però soggetto,  nella  predetta  valutazione,  ai canoni di cui all'art 192 comma III cpp.     

Nel 2004 è stato anche affrontato dalle SSUU il problema della indisponibilità degli impianti esistenti presso la Procura della repubblica. Doveva essere deciso se l’espressione (contenuta nel decreto esecutivo) “essendo indisponibili gli impianti installati presso questa Procura” fosse sufficiente a soddisfare i requisiti previsti per la utilizzazione di impianti esterni, cioè se fosse congrua una motivazione di tal fatta (art 268 comma III cpp).

Sappiamo che la sanzione prevista è la inutilizzabilità delle intercettazioni.

Ebbene una prima volta le SSUU non hanno risolto il problema, in quanto il procedimento è stato definito con dichiarazione di inammissibilità del ricorso a seguito di rinunzia del ricorrente (Palaia).

Ma la questione si è ripresentata puntuale qualche mese dopo ed è stata finalmente definita (SSUU Gatto, sent. n…………

.).

Viene chiarito che soltanto una situazione di obiettiva insufficienza o inidoneità degli apparati per c.d. “interni” legittima il ricorso a quelli “esterni”. Questa situazione dunque deve essere rispecchiata nella motivazione stesa dal PM; vale a dire che il provvedimento, più che le valutazioni dell’organo dell’accusa, deve contenere il riferimento ai dati materiali, sulla scorta dei quali appare indispensabile ricorrere ad apparati esterni. Sarebbe il caso di chiedesi, a tal punto, se di una vera e propria motivazione si tratti, o, in realtà, di una responsabile attestazione.

La sentenza afferma poi che non è necessario che siano indicate le cause della situazione certificata (es. rottura degli apparati, utilizzo degli stessi per intercettazioni in corso ecc.), ma che basta sia specificata la ragione della stessa. Quale sia la differenza tra “causa” e “ragione” le SSUU non mi sembra che lo chiariscano. Credo comunque che sia sufficiente una formula che, non ripetendo quella legislativa, sia abbastanza specifica da fare riferimento alla situazione di fatto ed abbastanza generica da non svelare quale sia la natura della indisponibilità o inadeguatezza (altrimenti sarebbe, ad es., possibile comprendere o intuire la esistenza di altre intercettazioni relative al medesimo procedimento e/o la necessità di intercettazioni tecnicamente “particolari”, il che potrebbe portare ad una intempestiva discovery).

Va da sé che la motivazione-attestazione deve essere tale da consentire, ovviamente ex post, il controllo della situazione dichiarata come esistente.

La questione però non può ritenersi chiusa con la pronunzia che ho appena ricordato. Infatti rimaneva da chiarire in che cosa consistessero le “eccezionali ragioni di urgenza” (scil. nel decreto esecutivo con il quale viene disposta l’esecuzione delle operazioni mediante impianti diversi da quelli esistenti in Procura).

In realtà la questione era già stata parzialmente chiarita nel 2001 da SSUU Policastro, sent. n. 36747, atteso che la Cassazione aveva affermato che tale situazione poteva essere attestata anche con riferimento al provvedimento di autorizzazione della intercettazione (dunque quello deliberativo, non quello esecutivo e si intende, sempre, che tale atto deliberativo contenga effettivamente  un riferimento ad elementi  di fatto da porre a base della  valutazione di eccezionale urgenza).

E’ il caso di notare che, nel caso in questione, le SSUU ritennero sufficiente il fatto che il decreto autorizzativo del GIP contenesse il riferimento alla attualità della condotta criminosa.

La stessa sentenza poi chiarisce che il decreto del GIP di  proroga  della  durata delle operazioni non comporta, di per sé, il venir meno delle condizioni legittimanti il ricorso  ad apparati diversi da quelli esistenti presso la Procura della  repubblica; non è  pertanto necessaria,  neanche  nelle ipotesi in cui l'attività di captazione sia effettuata mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla Pg, l'adozione,  da  parte  del  PM, di un ulteriore provvedimento esecutivo  delle  operazioni medesime,  che si limiterebbe solo a confermare quanto già precedentemente disposto in ordine alle modalità spazio-temporali dell'intercettazione e, in particolare, all'impiego di apparecchiature alternative.

Naturalmente è inutile che vi ricordi che queste eccezionali ragioni di urgenza (art. 268 comma III cpp), sono tutt’altra cosa rispetto alle ragioni di urgenza che facultano il PM a disporre di iniziativa (salva ratifica) le operazioni di intercettazione (art,. 267 comma II cpp), anche se “le due urgenze” possono ben coesistere.

Poiché stiamo trattando della sentenza Policastro, è il caso di ricordare che la stessa ha stabilito che anche alle intercettazioni tra presenti si applica la disposizione dell'art.  268,  comma III cpp., secondo cui è necessario, a  pena  di inutilizzabilità degli esiti delle operazioni (art. 271, comma  1,  stesso codice), il decreto motivato del PM perché possa farsi  ricorso  ad  impianti extra moenia  in  caso  di  insufficienza o inidoneità degli apparati  installati presso la Procura della repubblica e in presenza di eccezionali ragioni di urgenza.

Per quello che può ancora valere, mi sembra opportuno ricordare che la sentenza Gatto ha affermato la piena utilizzabilità delle intercettazioni autorizzate sulla base di informazioni confidenziali fornite prima dell’entrata in vigore della legge 62/2001, che ha introdotto il divieto in questione attraverso il comma 1 bis dell’art. 203 cpp., utilizzabilità che era stata affermata in precedenza (sotto l’imperio della normativa previgente, intendo dire) da SSUU Primavera sent. n. 17 del 2000, la quale aveva ritenuto che, poiché il ricorso a intercettazioni telefoniche nel corso di indagini  relative a delitti di criminalità organizzata è consentito in  presenza di sufficienti indizi di reato (e non di colpevolezza) e quando le intercettazioni stesse risultino “necessarie”  (e non “indispensabili”)  per il proseguimento delle indagini, in ipotesi di associazione  per  delinquere  finalizzata  allo  spaccio di sostanze stupefacenti (quello era il caso sottoposto alla attenzione delle SSUU), fossero da ritenere idonee a integrare il requisito della sufficienza degli indizi di reato le informazioni legittimamente acquisite  dagli organi di Pg, riferite al P.M. e da questo  poste  a  fondamento  della  richiesta di autorizzazione alle intercettazioni.

Veniamo al problema dei tabulati.

Secondo la nuova legge (26.2.2004,  n. 45: Disposizioni urgenti per il funzionamento dei tribunali delle acque, nonché interventi per l’amministrazione della giustizia, di conversione del DL 24.12.2003 n 354) essi sono acquisibili solo con decreto motivato del giudice, su istanza delle parti (e quindi anche del PM). Così recita l’art. 3 che modifica  l’art 132 del D. L.svo 196/2003.

Per meglio dire: a) i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal gestore per due anni per finalità di accertamento e repressione dei reati in genere; se si tratta dei reati previsti dall’art 407, comma II lett. a) cpp, sono conservati per quattro anni. Il PM, per acquisirli, deve  sempre rivolgersi al giudice (dunque, durante le indagini preliminari, al GIP), mentre l’imputato-indagato (tramite difensore), se si tratta di procedimenti per reati diversi da quelli ex art 407 comma II lett. a) codice di rito, può chiedere direttamente al gestore i tabulati relativi alle utenze al lui intestate; negli altri casi deve ricorrere anche lui al giudice.

La irrazionalità della disposizione e la disparità di trattamento tra le parti sono di tutta evidenza e sono di tale spessore, a mio parere, che non si può escludere la incostituzionalità della norma.

Inoltre, il termine di conservazione (anni 2+2) sembra valere solo per il traffico telefonico; per gli altri “flussi” (telematici, informatici ecc.) sembrerebbe di no. La lettera della norma è chiara (“….i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per 24 mesi….”), ma diventa ancora più chiara, se la si confronta con la formulazione che compariva nel decreto poi convertito (con modificazioni) in legge. Si leggeva infatti nel DL 354/03: “…i dati relativi al traffico sono conservati dal fornitore per 30 mesi…”. Dunque per i dati non telefonici dovrebbe applicarsi la normativa (di poco) precedente (art 123 D.L.svo 196/03) che prevede la conservazione per soli 6 mesi.

Il perché sfugge.

Quid juris in ordine alla acquisizione dei dati non telefonici. Può acquisirli il PM con suo decreto (secondo la disciplina previgente per tutti i tabulati) o, per analogia, deve comunque rivolgersi al giudice?.

Personalmente propendo per la prima soluzione (acquisizione diretta), dal momento che sembrerebbe che il legislatore abbia volontariamente e quindi consapevolmente differenziato la disciplina (anche se sfugge il motivo) tra i due tipi di dati. Vale a dire: se per i dati non telefonici è prevista una differente regolamentazione per i tempi di conservazione, non vi è ragione di escludere che diversa disciplina sia concepibile anche per le modalità di acquisizione (più “spiccia” per i dati non telefonici perché i tempi di conservazione sono più brevi?).

Però, anche in questo caso, risulta gravemente vulnerato il principio di ragionevolezza.

Dovremmo poi chiederci la ragione per la quale, in sede di conversione, siano stati ridotti i termini previsti dal DL (da mesi 30+30 a mesi 24+24). Qualcuno sostiene che ciò è avvenuto per farli coincidere con il termine massimo previsto per le indagini preliminari per i reati ex art 407 comma II lett a) cpp. Ciò avrebbe un senso se le indagini si avviassero subito dopo la commissione di un reato, senza soluzione di continuità. Siccome tutti sappiamo che non è così, non riesco a trovare un fondamento alla scelta legislativa che ha arbitrariamente (o quantomeno, immotivatamente) individuato questo termine di conservazione.

Tutto ciò premesso, dovremmo chiederci che utilizzo si possa fare della giurisprudenza precedente al novum legislativo.

Sul punto la sentenza Tammaro (n. 16 del 2000) aveva stabilito che per l’acquisizione  dei dati esterni relativi al traffico telefonico -concernenti gli autori, il tempo, il luogo, il volume e la durata della  comunicazione,  fatta  esclusione  del  contenuto  di questa– archiviati dall’ente gestore del servizio di telefonia, era sufficiente, in considerazione della limitata invasività dell’atto, e sulla  base  dello schema delineato nell’art. 256 cpp eterointegrato  dall’art.  15,  comma II Cost., il decreto del PM, con il quale si desse conto delle ragioni che fanno prevalere  sul  diritto  alla privacy  l’interesse  pubblico  di perseguire i reati.  E invero, anche se manca la previsione di un immediato controllo  giurisdizionale di  detto decreto motivato, rilevava la Cassazione,  il  recupero  di  tale controllo, che attiene a un mezzo di ricerca della prova, avviene –così sostiene la sentenza- attraverso la rilevabilità, anche di ufficio, dell’eventuale relativa inutilizzabilità, in ogni stato e grado del procedimento, così  nelle  indagini  preliminari  nel contesto incidentale relativo all’applicazione di una misura cautelare, come  nell’udienza preliminare, ovvero nel dibattimento o nel giudizio di impugnazione.

Qualche mese prima in realtà le stesse SSUU, con la sentenza D’Amuri (n. 6 del 2000) avevano affermato che, ai fini dell'acquisizione  dei  tabulati  contenenti i dati esterni identificativi delle comunicazioni telefoniche conservati in archivi informatici dal  gestore del servizio era sufficiente il decreto motivato dell'AG, non essendo necessaria, per il diverso  livello  di  intrusione  nella  sfera di riservatezza che ne deriva, l'osservanza delle disposizioni relative all'intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui agli articoli 266 e seguenti cpp (e, affermando tale principio, le SSUU avevano altresì precisato che il controllo  giurisdizionale  sul  provvedimento acquisitivo,  che  attiene  ad  un  mezzo  di ricerca della prova, si attua  mediante  la  rilevabilità  anche  d'ufficio, in ogni stato e grado  del  procedimento,  dell'eventuale  inutilizzabilità, essendo l'art. 191 cpp. applicabile anche alle c.d. prove "incostituzionali",  perché assunte con modalità lesive dei diritti fondamentali).     

Sul punto si era in qualche modo pronunziata favorevolmente anche la Corte cost.le (sent. 281/98 e 81/93).

E’ da verificare in quali termini tali acquisizioni giurisprudenziali siano compatibili con il nuovo dettato normativo.

Secondo quanto ho appena detto, esse conservano validità per la acquisizione dei tabulati non telefonici (ma sul punto esprimo solo un’opinione personalissima). Mentre sono ovviamente inattuali per quanto riguarda i dati telefonici. Il giudice dovrà acquisirli, secondo la novella, con decreto motivato, decreto che potrà ovviamente limitarsi al contenuto che le sentenze D’Amuri e Tammaro avevano individuato per il provvedimento del PM.

Un’ultima notazione. L’art. 3 della legge della quale ci stiamo occupando afferma che i dati telefonici sono acquisiti dal giudice su richiesta di parte. A mio modo di vedere, questo rispecchia semplicemente l’id quod plerumque accid, ma certamente non limita i poteri di acqusizione ex officio da parte del giudice (es, ai sensi dell’art 507, 603, 422 cpp ecc.).

Vorrei, per concludere, affrontare, sia pure frammentariamente, alcune altre questioni.

-Motivazione dei provvedimenti autorizzativi

soccorrono le già ricordate sentenze Primavera e Policastro.

La prima afferma che la motivazione per relationem di un provvedimento giudiziale è da considerare legittima  quando:  1)- faccia riferimento, recettizio o di  semplice  rinvio, a un legittimo atto del procedimento, la cui motivazione  risulti congrua rispetto all’esigenza di giustificazione propria del  provvedimento di destinazione;  2)-  fornisca  la dimostrazione che il giudice ha preso cognizione  del contenuto sostanziale  delle ragioni del provvedimento di riferimento e le abbia meditate e ritenute coerenti con la sua decisione; 3)- l’atto di riferimento, quando non venga allegato o trascritto  nel provvedimento da motivare, sia conosciuto dall’interessato o almeno ostensibile,   quanto meno al momento in cui si renda attuale l’esercizio della facoltà di  valutazione,  di critica ed, eventualmente, di gravame e, conseguentemente, di controllo dell’organo   della valutazione o dell’impugnazione (la fattispecie concreta concerneva  provvedimenti di autorizzazione all’intercettazione di conversazioni e di proroga  delle  originarie  autorizzazioni, in relazione ai quali la S.C.  ha  affermato  che,  ai  fini dell’assolvimento dell’obbligo di motivazione, è sufficiente che, dalla  lettura  del provvedimento, si possa dedurre l’iter cognitivo e  valutativo  seguito  dal  giudice  e  se ne possano conoscere i risultati, che devono essere comunque conformi alle prescrizioni di legge, con  la  precisazione  ulteriore, per i provvedimenti di proroga, che essi  possono essere caratterizzati da  un  minore  impegno  motivazionale quanto ai presupposti, se accertati come ancora sussistenti, ma devono ugualmente dar conto  della  ragione  di  persistenza dell’esigenza captativa).

In termini sostanzialmente analoghi la Policastro, la quale sostiene che è legittima  la  motivazione per relationem del decreto del PM che disponga lo svolgimento delle operazioni di captazione mediante  impianti in dotazione della Pg allorche’: 1)-  il  provvedimento a tal fine richiamato (nella specie il decreto autorizzativo del ricorso al mezzo di ricerca della prova emesso dal GIP) contenga idonea giustificazione della   sussistenza di eccezionali ragioni di urgenza  e dell’insufficienza  o  inidoneità  degli  apparati installati presso l’ufficio di Procura;  2)-  abbia  natura  di atto del  medesimo procedimento;  3)-  sia,  se non allegato o  trascritto  nel provvedimento  da  motivare, conosciuto dall’interessato ovvero a lui ostensibile, quanto meno al momento –giudizio di riesame, nel caso in analisi– in cui si rende attuale l’esercizio della facoltà di valutazione, di critica ed  eventualmente di gravame, con conseguente controllo dell’organo dell’impugnazione.

Viceversa la mancanza di motivazione (cfr. Primavera) dei decreti che autorizzano o prorogano le  operazioni  di  intercettazioni  telefoniche  o  tra presenti, di quelli  che  convalidano i decreti emessi in caso d’urgenza dal PM, nonché  di  questi ultimi,  comporta l’inutilizzabilità dei risultati delle operazioni captative. (Nell’occasione, la  S.C.  ha  avuto  modo  di  precisare  che si ha mancanza  della motivazione non solo quando l’apparato giustificativo manchi  in  senso fisico-testuale, ma anche quando la motivazione sia apparente,  semplicemente  ripetitiva  della  formula  normativa, del tutto  incongrua rispetto al provvedimento che dovrebbe giustificare; mentre  si  ha difetto della motivazione –emendabile dal giudice cui la  doglianza  venga  prospettata, sia esso il giudice del merito che deve  utilizzare  i  risultati delle intercettazioni, sia esso quello dell’impugnazione nella fase di merito o in quella di legittimità- allorché  quest’ultima  sia  incompleta,  insufficiente,  non perfettamente adeguata,  affetta  da  vizi  che non negano, né compromettono la giustificazione, ma la rendono non puntuale).

-Modalità di installazione in ambienti “privati” di microspie necessarie per la intercettazione ambientale

Nel 2003 la Corte di cassazione (sez. III ord. 29169) ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art 266 comma II Cpp (e dell’art. 13 DL 13.5.1991 n. 152 conv. in L. 203/91) in relazione all’art 14 Cost., nella parte in cui non prevede che la intrusione della Pg nei luoghi di cui all’art. 614 cp, allo scopo di installare le apparecchiature necessarie per rendere possibili intercettazioni tra presenti, debba essere disciplinata dalla legge o, quantomeno, disposta con atto motivato dell’AG.

La Corte cost.le, con ordinanza 251/04 (in GU n. 29 del 28.7.2004 p. 84 ss.) ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di costituzionalità per difetto di motivazione sulla rilevanza dell’atto di indagine, atteso che, secondo la lettura data dell’ordinanza di rimessione, la Cassazione aveva di fatto già ritenuto de jure condito che fossero inutilizzabili le intercettazioni ottenute tramite installazione in una privata abitazione di microspie, nel caso in cui la detta installazione fosse stata effettuata in assenza di autorizzazione della AG. Hanno osservato i Giudici delle leggi, che, se pure la Corte di legittimità aveva denunziato la violazione di riserva di legge, tuttavia riteneva esistente ed operante la riserva di giurisdizione, con la conseguenza che aveva già risolto (nel senso della inutilizzabilità) il problema.

La soluzione ci lascia insoddisfatti. Il problema era infatti il seguente:

nel caso in cui  le conversazioni tra presenti siano state intercettate all’interno di un appartamento, senza che né il PM, né il GIP abbiano disposto (e/o autorizzato) la collocazione delle “cimici”, l’art 14 della Costituzione (che stabilisce la inviolabilità del domicilio e permette che, solo nei casi previsti dalla legge, che in esso possano essere eseguite ispezioni o perquisizioni) deve intendersi violato?

In altri termini: il fatto che la legge (art.266 cpp) preveda e disciplini le intercettazioni ambientali implica che, per la esecuzione delle stesse, la Pg possa introdursi in luoghi di abitazione, senza uno specifico e motivato provvedimento del magistrato?

La questione rimane aperta, anche perché la stessa giurisprudenza di legittimità ha fornito risposte contrastanti (2).

In effetti, a suo tempo, la Corte cost.le, con la sentenza 110/1976, aveva chiaramente affermato che la tutela accordata alla libertà di domicilio non è assoluta, dal momento che essa trova limiti (stabiliti dalla legge), al fine di rendere effettiva la tutela di preminenti interessi costituzionalmente protetti, come emerge dalle stesse  disposizioni dell'art. 14 Cost., e specificamente dall'espresso riferimento agli accertamenti ed ispezioni  per motivi di incolumità pubblica.

Partendo da tale premessa, la Consulta aveva affermato che doveva ritenersi  pienamente legittimo l'art. 41 TULPS (il quale, come è noto,  consente agli ufficiali ed agli agenti di Pg, i quali abbiano notizia della esistenza in locali pubblici o privati, incluse le abitazioni, della presenza di armi, munizioni ed esplosivi, abusivamente detenuti, di procedere a perquisizione e sequestro).

E tuttavia la III sezione della Cassazione, affidando il problema alla Corte cost.le aveva osservato che non il II (rectius III) comma dell’art 14 Cost. viene in rilievo (in quanto evidentemente la attività di intercettazione nulla ha a che vedere con esigenze, sanitarie, fiscali e di pubblica incolumità), ma il I (e il II) e, con riferimento ad esso, è tassativo l’obbligo del provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria.

Se poi prendiamo in considerazione non più la abitazione del soggetto intercettato, ma altri locali o ambienti nel quale lo stesso può trattenersi, ci imbattiamo in altre problematiche.

Segnalo che, ad esempio, per quanto riguarda il bagno di un locale pubblico, la VI sezione, nel 2003 (sent. n. 3443, ric. Mostra) ha ritenuto utilizzabili le intercettazioni audiovisive effettuate, senza l'autorizzazione del GIP, in tale ambiente, in quanto deve escludersi che esso possa considerarsi luogo di privata dimora, la quale, in virtù degli articoli 614 cod. pen. e 266 cpp.,  presuppone un soggiorno che, per quanto breve, abbia comunque una certa durata, tale da far ritenere apprezzabile l'esplicazione di vita privata che vi si svolge.

E tuttavia tre anni prima la sez. IV  con la sentenza  Viskovic (n.n. 7063 del 2000) aveva affermato il contrario, con riferimento alle sole riprese visive, poiché l'art. 14 Cost. assicura tutela, non solo alle private dimore e ai luoghi che, pur non costituendo dimora, consentono una sia pur temporanea ed esclusiva disponibilità dello spazio, ma anche ai luoghi nei quali è temporaneamente garantita alle persone un'area di intimità e di riservatezza, consentendo di opporsi all'ingresso di altri.  Con la conseguenza che "le riprese visive svolte nei luoghi oggetto della tutela costituzionale sono consentite con l'applicazione del livello minimo di garanzie previsto dall'art. 14 Cost. che richiede un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria".

Al proposito voglio segnalare che la Corte cost.le ha dichiarato infondata la questione di legittimità degli articoli 266-271 e segnatamente dell'art. 266, comma II cpp, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 14 Cost. -tendente ad ottenere una pronuncia

additiva che allineasse la disciplina processuale delle riprese visive in luoghi di privata dimora a quella delle intercettazioni di comunicazioni tra presenti nei medesimi luoghi, affermando che il modello normativo evocato dal giudice a quo come tertium comparationis è inconferente, stante la sostanziale eterogeneità delle situazioni poste a confronto -la limitazione della libertà e segretezza delle comunicazioni, da un lato; l'invasione della sfera della libertà domiciliare in quanto tale, dall'altro- e che l'ipotesi della videoregistrazione che non abbia carattere di intercettazione di comunicazioni potrebbe essere disciplinata soltanto dal legislatore, nel rispetto delle garanzie costituzionali dell'art. 14 Cost. (sent. n. 135/02).

In termini più generali, va rilevato che si è anche dubitato della stessa legittimità delle riprese visive, in riferimento agli articoli 14 e 15 Cost., ma la SC, ha recentemente affermato il principio per cui "in tema di intercettazioni ambientali, sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni effettuate con videocamera all'interno di una abitazione privata in quanto esse sono previste dal vigente codice di rito il quale, autorizzando, ex art. 266, comma II, l'intercettazione delle comunicazioni -e non delle sole conversazioni tra presenti- comprende nel proprio ambito di previsione, non solo la comunicazione convenzionale, mediante l'uso del linguaggio, ma anche  quella gestuale, mentre esclude, con conseguente inutilizzabilità processuale, ogni altra captazione di immagini non avente natura di messaggio intenzionalmente trasmesso da un soggetto ad un altro.

E’ ovvio però, a tal punto, che, se la ripresa video è una forma di intercettazione, essa non può essere disposta dal PM o dalla Pg, ma occorre l’autorizzazione del giudice e poiché, se è intercettazione, è intercettazione ambientale, allora, quando ne ricorrono i presupposti, l’inquirente si imbatterà nei limiti di cui al II comma dell’art. 266 cpp, con conseguente necessità di dimostrare che vi è fondato motivo di ritenere che in quel luogo si stia svolgendo l’attività criminosa.

Al proposito, come certamente ricorderete, la giurisprudenza si è chiesta se l’abitacolo di un’autovettura sia luogo di privata dimora (3).

La questione si è posta alle SSUU con la sentenza Policastro, ma non è stata decisa, per difetto di rilevanza nel caso concreto.

Al riguardo segano che la Corte cost.le, con una decisione piuttosto controversa, ha esteso all'automobile le garanzie della libertà domiciliare (sent. n. 88/97).

La Corte di cassazione ha, invece, prevalentemente escluso, sia pure con sfumature di diversa intensità, dalla protezione dell'art. 614 cp l'autovettura.

In tal senso, la sentenza Porcaro (sez. I, 22 gennaio 1996, n. 124, dep. 17 febbraio 1996, rv 203799) per la quale il concetto di privata dimora, pur essendo più ampio di quello di casa di abitazione, "non può essere esteso al punto ... da comprendere anche l'abitacolo di un autoveicolo".

Nello stesso senso la sentenza Alice (sez. VI, 5 ottobre 2000, n. 3609, dep. il 23 novembre 2000, rv 218057), nonché la sentenza Saggio (sez. VI, 5 ottobre 2000, n. 3608, dep. 5 dicembre 2000, rv 218242). In conformità anche la sentenza Barillari (sez. VI, 25 giugno 2002, n. 1281, dep. il 14 gennaio 2003, rv 223682), che sostiene che l'abitacolo di un'autovettura è spazio destinato naturalmente al trasporto dell'uomo o al trasferimento di oggetti e non ad abitazione".

Altrettanto conformi: sez. VI, 23 gennaio 2001, De Palma, dep. 12 marzo 2001, ; sez. II, 4 maggio 2001, Berlingeri, n. 26015, dep. 25 giugno 2001, rv 219901; sez. II, 9 maggio 2001, D'Agostino, n. 26070, dep. 25 giugno 2001.  Nello stesso senso la sentenza Galli, per la quale l'abitacolo di un'autovettura, in quanto spazio destinato naturalmente al trasporto dell'uomo o al trasferimento di oggetti da un posto all'altro e non ad abitazione, non può essere considerato luogo di privata dimora (così sez. I, 18 ottobre 2000, Galli n. 3363, dep. 29 gennaio 2001, rv 218042). Tuttavia, la sentenza Galli, fa salva una precisazione ed afferma che "salvo che esso (l'abitacolo) -rientrando tra le libertà individuali la facoltà di scegliere lo spazio più congeniale alla propria personalità in cui dimorare- sin dall'origine sia strutturato (e venga di fatto utilizzato) come tale, oppure sia destinato, in difformità dalla sua naturale funzione, ad uso di privata abitazione". In termini del tutto analoghi le sentenze: Raffaele (sez. IV, 5 novembre 2002, n. 3023, dep. il 22 gennaio 2003, rv 223236), Rettura (sez. I, 16 maggio 2002, dep. 3 luglio 2002, n. 25544, rv 221594), Krepi (sez. I, 24 ottobre 2002, dep. il 6 dicembre 2002, n. 41131, rv 222768); sez. I, 24 maggio 2002, Raimondi, n. 25514, dep. 3 luglio 2002, rv 221585; sez V, 3 giugno 2002, Palumbo e altri, n. 25882, dep. il 5 luglio 2002, rv 221795).

Esiste tuttavia un  orientamento contrario che afferma che "ai fini dell'individuazione delle condizioni e dei limiti di ammissibilità delle intercettazioni di comunicazioni tra presenti, rientrano nel concetto di privata dimora tutti quei luoghi che, oltre all'abitazione, assolvano alla funzione di proteggere la vita privata e che siano perciò destinati al riposo, all'alimentazione, alle occupazioni professionali e all'attività di svago" e, quindi, anche l'abitacolo dell'autovettura (sez. II, 12 marzo 1998, Zagaria, n. 1831, dep. il 10 giugno 1998, rv 211142). Di conseguenza si è affermato che è legittima l'intercettazione "di colloqui tra presenti che si svolgono all'interno di un'autovettura quando esista il fondato sospetto che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa, da intendersi come prognosi da formulare con giudizio ex ante all'atto dell'emanazione del provvedimento di autorizzazione, giacché in tal caso l'interesse all'inviolabilità del domicilio trova il limite della tutela di interessi generali, anch'essi costituzionalmente garantiti, ravvisabili nell'esigenza di esercitare l'azione penale che, ex art. 112 Cost., è obbligatoria". Nello stesso senso si è espressa, più recentemente, sez. I, 11 luglio 2000, Nicchio, n. 4979, dep. 10 agosto 2000, rv 216749.

Da ultimo però la V sezione (sent. Scardamaglia n. 24229, dep. 27.5.2004) si allineata con la giurisprudenza prevalente.

-Modi e tempi delle procedure d’ascolto

Al proposito si è ritenuto che in  tema  di  intercettazione, captazione e registrazione di colloqui telefonici  o tra  presenti, ovvero di flussi di comunicazioni informatiche  o  telematiche,  una volta concluso il subprocedimento di ascolto,  selezione  e  acquisizione delle conversazioni e dei flussi, con l’esecuzione delle conseguenti operazioni di trascrizione o di stampa (secondo le regole dettate dall’art. 268 cpp.), non è consentito, salvo eccezionali ipotesi che, per quanto riguarda il giudizio  di  appello,  sono regolate dall’art. 603 stesso codice, chiedere un nuovo ascolto delle conversazioni o una nuova presa di cognizione dei flussi informatici (Primavera)

NOTE

1)l’intercettazione, secondo sez. VI, 8 aprile 1994 n. 6633, Giannola, rv. 198526, "consiste nell'occulta presa di conoscenza da parte di terzi di una conversazione in cui entrambi gli interlocutori sono all'oscuro dell'intromissione"; per sez. I, 6 maggio 1996 n. 3023, Scali, rv. 205061, è "la captazione, mediante ascolto a distanza o spia sonora in loco, di una conversazione fra due o più persone, effettuata occultamente da altri soggetti, estranei al colloquio"; si tratta, secondo ulteriori pronunzie, della "occulta presa di conoscenza, da parte di terzi e mediante congegni particolari, di comunicazioni riservate" (sez. I, 22 aprile 1992 n. 5467, Artuso, rv. 190333; sez. VI, 26 marzo 1997 n. 1444, Mariniello, rv. 208127; sez. I, 14 aprile 1999 n. 6302, Iacovone, rv. 213458; sez. VI, 8 aprile 1999 n. 6037, Sacco, rv. 214063; nello stesso senso, con particolare enfasi sull'attivazione di "soggetti estranei alla cerchia degli interlocutori", sez. I, 23 gennaio 2002 n. 30082, Aquino, rv. 222085; analogamente, con la specificazione che devono trovarsi "entrambi gli interlocutori all'oscuro dell'inframmettenza", sez. IV, 11 giugno 1998 n. 8759, Cabrini, rv. 211465).

2)esiste infatti un indirizzo giurisprudenziale (evidentemente in contrasto con quabto ritenuto dalla        

sezione III)  per il quale, poiché  la  collocazione  di microspie all'interno di un luogo di privata dimora, costituisce una naturale  modalità  attuativa della intercettazione ambientale, essa deve  ritenersi  ammessa  dalla legge (sez. VI n. 4397 del 10.11.1997, dep. 21.1.1998, ric. Greco, rv 210062). Insomma, poichè l’accertamento di gravi delitti è funzionale al soddisfacimento dell'interesse pubblico, esso non potrebbe ritenersi, per questa giurisprudenza (disattesa dai giudici della III), in conflitto con l'art.14 Cost.,  la cui interpretazione dovrebbe necessariamente, secondo questa lettura, avvenire coordinando la norma (come già avviene per l’art 15) con il predetto interesse pubblico, tutelato dall'art. 112 Cost..

Al proposito va segnalato che, già in precedenza, la I sezione (sent. n. 4831 del 23.3.1994, dep. 28.4.1994, ric.    Pulito, rv 198616), a proposito delle intercettazioni ambientali disposte di urgenza dal PM, aveva stabilito che il provvedimento dell’Organo dell’accusa costituiva un equipollente del formale atto autorizzativo all'introduzione in abitazioni e in altri luoghi di privata dimora per l'installazione di strumenti di ascolto e di registrazione, solitamente emesso dal GIP. Non veniva tuttavia chiarito, in tale ultima pronunzia, se l’autorizzazione alla introduzione (clandestina) nei luoghi sopra detti dovesse essere contenuta in uno specifico provvedimento, ovvero fosse da considerare implicita (così come abbiamo visto ritiene la sentenza Greco) nel provvedimento con il quale il GIP convalida (o autorizza) l’intercettazione ambientale.

In pratica si sostiene, poiché il più contiene il meno, se il giudice ha autorizzato l’intercettazione in uno dei luoghi previsti dall’art 614 Cp, non può non aver autorizzato anche le azioni (preparatorie e strumentali) con le quali la polizia giudiziaria si introduce nei luoghi summenzionati.

D’altronde, il problema si era già posto in precedenza ed era  stato risolto nel senso della manifesta infondatezza sella questione (sez. VI, sent. 1586 dell’8.5.1992, dep. 28.5.1992, ric. Corvasce ed altri, rv 190783/4), sul presupposto che è  caratteristica connaturata all'intercettazione, quale atto "a sorpresa", che i soggetti  intercomunicanti  siano  ignari della presenza del terzo in grado di captare i loro  discorsi. Conseguentemente, era stato ritenuto che le garanzie di inviolabilità del domicilio dovessero cedere il passo di fronte alla esigenza (essa anche di livello costituzionale) di tutela di interessi generali, ravvisabile nell’esercizio dell’azione penale.

Viceversa il giudice rimettente ritiene che il codice di rito, con gli artt. 266 e segg., abbia inteso disciplinare unicamente l’an e non anche il quomodo delle intercettazioni ambientali; di conseguenza si chiede (e sul punto sollecita una interpretazione da parte del Giudice delle leggi) se le modalità di accesso al luogo di privata dimora non debbano essere stabilite dalla autorità giudiziaria con provvedimento motivato, così come, appunto, prevede l’art 14 (commi I e II) della Carta fondamentale.

Si fa poi riferimento ad altra pronunzia della Corte costituzionale (la ordinanza 304/2000), che, pur non decidendo la questione che le era stata affidata, ha rilevato come l’art 266 cpp preveda la possibilità di effettuare  intercettazioni  di comunicazioni fra presenti, anche ove queste  avvengano nei  luoghi  indicati dall'art. 614 Cp., ma non ne regoli le relative modalità, spettando al legislatore determinare, nel rispetto dei limiti previsti dalla Costituzione, tale concreta disciplina (ha osservato per altro il Giudice delle leggi che non necessariamente tali modalità presuppongono un'intrusione  nel  domicilio).

3)dall'ambito dei luoghi di privata dimora è stata esclusa la  sala colloqui di un istituto di detenzione, luogo lato sensu  pubblico, perché sotto il diretto ed immediato controllo dell'autorità carceraria cui soltanto compete lo ius excludendi (sez. I, 3 marzo 1997, Telese ed altri, n. 3901, dep. il 28 aprile 1997, rv 207379), nonché la cella del carcere in quanto è nel possesso e nella completa disponibilità dell'amministrazione penitenziaria (sez. II, 20 novembre 1996, Marras e altro, n. 2103, dep. il 19  febbraio 1998, rv 209929); l'ufficio del sindaco, trattandosi di un elemento della struttura municipale e, quindi, di carattere pubblico (sez. II, 21 aprile 1997, Viveri, n. 2873, dep. Il 10 ottobre 1997, rv 208756); quanto ai locali aperti al pubblico per l'esercizio di attività commerciali, essi sono, talvolta esclusi dalla tutela ex art. 14 Cost. (sez. I, 17 dicembre 1991, D'Ancona, n. 4962, dep. 13 febbraio 1992, rv 189427, esclude che sia privata dimora il deposito di una società che eserciti un'attività commerciale, finché resta aperto al pubblico, "mentre lo é sicuramente nei momenti di chiusura"; sez. I, 20 dicembre 1991, Marsella ed altri, n. 5032, dep. 11 marzo 1992, rv 190009, esclude che possa costituire luogo di privata dimora il deposito di una società esercente il commercio di carni, "salvo che nelle ore di chiusura"); talvolta essi sono ricompresi (sez. I, 19 ottobre 1992, Liggieri, n. 4141, dep. 2 dicembre 1992, rv 192395, che considera privata dimora un'agenzia di trasporti).

---------------------lancio 05.02.2005------------------