OUA - Organismo Unitario Dell'Avvocatura Italiana
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La Giunta dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana,
presa visione della proposta di legge n. 6232 Camera, di iniziativa dei deputati Kessler, Bonito, Finocchiaro, in tema di “Riforma delle esecuzioni mobiliari”,
esprime le seguenti valutazioni, osservazioni e proposte di emendamento.
§ § §
Il disegno di legge in esame risponde alla condivisa esigenza di ricercare strumenti che possano restituire incisività ed efficacia ad una normativa decisamente vetusta ed oramai inadeguata alla concreta realtà, appena appena sfiorata dai recenti interventi modificativi e tutt’ora del tutto trascurata dal legislatore.
Va detto infatti che, pur essendo oramai acclarato anche nei più e meno recenti contributi della dottrina processual-civilistica il ruolo centrale da attribuirsi al tema della effettività della tutela, il problema appare ancora irrisolto nel nostro ordinamento, talchè il panorama delle esecuzioni civili si presentava sino a pochi mesi fa, come a noi tutti ben noto, a dir poco sconsolante.
Per quanto concerne le esecuzioni immobiliari, i recenti interventi riformatori, e prima di essi la delega di varie fasi della esecuzione immobiliare ai notai, hanno notevolmente inciso sulla materia, apportando larga parte dei correttivi che proprio le intuizioni e le sperimentazioni sul campo attuate da avvocatura e magistratura in talune sedi “pilota” avevano indicato quali possibili efficaci rimedi, dando peraltro buona prova, per quanto attuate, anche in via di prassi applicativa.
E’ quindi residuata unicamente per quanto concerne le esecuzioni mobiliari una situazione di generale inefficienza ed inefficacia dell’ufficio, caratterizzata da una durata non preventivabile del processo e da esiti non soddisfacenti per il ceto creditorio.
Rilevazioni operate già svariati anni addietro, sicuramente aggravatesi col decorso degli anni, come la mera esperienza consente prima facie di acclarare, evidenziavano un “gap” di capacità concorrenziale media di notevolissime proporzioni tra le vendite di beni realizzate in sede coattiva e quelle invece attuate in sede di vendita commerciale, con una ingiustificata ed assoluta penalizzazione per il ceto creditorio.
Il processo esecutivo mobiliare, sin qui raramente lambito dalle riforme, è rimasto praticamente sempre uguale a se stesso, senza innovazioni.
Nell’attuale situazione, come determinata dalla recente approvazione della riforma della legge fallimentare, con l’elevazione delle soglie di fallibilità e una ridefinizione dei requisiti, anche soggettivi, per la dichiarazione di fallimento, l’esecuzione mobiliare è rimasta l’unica via per tentare il soddisfacimento di una molteplicità di crediti di modeste dimensioni, altrimenti destinati alla assoluta inesigibilità. In tal senso appaiono condivisibili le premesse e l’analisi contenute nella relazione di accompagnamento al testo.
Non vi potrà essere recupero di efficienza del processo esecutivo, così come è già avvenuto per le esecuzioni immobiliari, senza che sia restituita al processo stesso una dimensione temporale accettabile. Per far ciò, analogamente a quanto disposto in tema di esecuzioni immobiliari, può giustificarsi la maggiore apertura anche alla vendita senza incanto, superando pregiudizi che tale istituto sinceramente non merita, laddove venga correttamente intesa come procedimento caratterizzato dallo stesso grado di pubblicità e trasparenza della vendita con incanto, con il vantaggio indubbio, peraltro, di permettere il superamento di fasi che comportano inutili dispendi di tempo, e di denaro, quali gli incanti deserti, a tutto danno del ceto creditorio, e a ben vedere, per le spese maturate, anche dello stesso debitore.
La riforma delle esecuzioni mobiliari necessariamente deve vedere una diversa connotazione della fase del pignoramento, essendo l’apprensione dei beni e la loro corretta valutazione, presupposto essenziale per poter garantire il soddisfacimento dei crediti. A tale scopo l’Ufficiale Giudiziario, che in futuro potrebbe venire privatizzato analogamente ad esempio all’omologo francese, deve mutare figura, e non essere piu’ una semplice comparsa del processo esecutivo, assumendo maggiore rilievo per l’appunto nella fase di apprensione e individuazione dei beni. Non potrà quindi piu’ limitarsi a depositare il verbale di pignoramento con la generica descrizione di beni facilmente sostituibili in quanto non esattamente individuati. A tal fine si apprezza particolarmente la previsione di riproduzione fotografica dei beni, proposta da anni inutilmente avanzata anche in via di mera prassi dall’avvocatura. Tale verbale, e soprattutto la indicazione di valore ivi contenuta, in realtà viene oggi ad essere mera affermazione di un risultato economico che non verrà mai acquisito, proprio perchè non sorretto da una adeguata valutazione, che possa attribuire maggiore certezza all’esito dell’esecuzione intrapresa.
E’ quindi apprezzabile anche la previsione di piu’ ampie e articolate modalità di apprensione dei beni, ed anche la possibilità di avvalersi di esperti, tra i quali dovrebbero peraltro essere previsti anche gli avvocati, cui è pure stato recentemente riconosciuto un ruolo unitamente a notai e commercialisti nelle vendite immobiliari.
In un procedimento esecutivo quale quello attualmente in essere, il ruolo dell’ufficiale giudiziario è assai modesto, e svilito appare anche il ruolo dell’avvocato, che difficilmente è messo nelle condizioni di poter effettivamente ed utilmente partecipare alle operazioni di pignoramento e interloquire efficacemente con l’ufficiale giudiziario stesso e il debitore.
Nella prospettiva riformatrice indicata, occorre cogliere appieno la possibilità che anche il ruolo dell’avvocatura venga correttamente ad essere rivalutato e riqualificato, in quanto il legale, lungi dall’essere, suo malgrado, mero compartecipe – spesso assente - di operazioni nella sostanza inutili e frustranti, venga ad essere chiamato a poter svolgere il suo operato anche in momenti piu’ “qualificati”, ove egli, ben conoscendo la procedura, può compiutamente esplicare il proprio ruolo, sia che si trovi ad essere il legale del creditore, che del debitore od anche dell’offerente. E’ quindi nel corso di tutta la procedura come progettata che la partecipazione dell’avvocatura potrebbe assumere un diverso e più intenso “colore”.
Al tempo stesso la restituzione di efficacia ed efficienza al processo esecutivo, con una diversa scansione e possibilità piu’ incisive di aggressione del patrimonio del debitore – che in qualche modo è anche compulsato alla collaborazione così come avviene nelle esecuzioni immobiliari, potrà essere motivo piu’ complessivo di riqualificazione dell’agire non soltanto degli avvocati, ma anche dei magistrati e di tutti gli interessati, il cui ruolo riprende altresì autorevolezza.
In una società civile che ha sempre maggiore bisogno di forme celeri e sicure di esecuzione, il processo esecutivo, e soprattutto quello mobiliare, e spesso anche quello presso terzi, per la sua cronica inefficacia intercetta tale bisogno sempre in misura minore, non riuscendo a fornire adeguate risposte alla domanda di giustizia.
Oggi la durata ed il costo dei processi esecutivi spesso, come correttamente indicato nella relazione di accompagnamento, giungono ad eguagliare, se non a superare, il ricavato delle procedure, quando esistente, se non a eguagliare o superare l’ammontare stesso dei crediti azionati. Anche questo, sia pure in misura largamente maggiore che con riferimento alle procedure esecutive mobiliari, costituisce un vincolo all’economia, e condanna una pluralità incolpevole di creditori alla impossibilità materiale di soddisfare i propri legittimi crediti, al contempo sostenendo oneri, e i debitori, ove l’esecuzione dia esito positivo, a dover sopportare il prezzo di una facile distribuzione del rischio.
Del resto l’avvocatura, nei documenti finali della Conferenza di Pescara del 1996 e, successivamente, della Conferenza di Pisa del 1998, aveva anticipato tali proposizioni.
Si riporta a tale proposito la parte relativa al processo esecutivo, ed in particolare alla esecuzione mobiliare, del documento finale sulla Giustizia Civile di per l’appunto della Conferenza Nazionale dell’Avvocatura di Pisa 1998:
“ PROCESSO ESECUTIVO
La riforma del processo esecutivo appare prioritaria in quanto occorre mirare
ad ottenere una drastica riduzione dei tempi ed una effettiva realizzazione del
comando, in considerazione del fatto che nella maggior parte dei casi la
sentenza o il provvedimento giudiziale vengono vanificati nella fase esecutiva
per l'inefficacia degli strumenti normativi, per l'eccessività dei costi, per
la lunghezza dei tempi di realizzo, se e quando si arriva ad ottenere
soddisfazione.
Occorrerà altresì procedere ad una revisione delle norme partendo dal
presupposto che ormai in campo economico la ricchezza mobiliare è divenuta
prevalente rispetto a quella immobiliare.
ESECUZIONE MOBILIARE
Ridefinizione del ruolo e della funzione degli Ufficiale Giudiziari
Diversa identificazione dei beni aggredibili (titoli, depositi, ecc) con
previsione di sanzioni in caso di mancata collaborazione del debitore o di sua
reticente dichiarazione, con accertamenti demandati agli Uffici della P.A. o
del P.M.
Anagrafe
tributaria del debitore da istituire a seguito della informatizzazione degli
uffici
Collegamento più razionale dell'Ufficio del Giudice dell'esecuzione, dell'Ufficiale
Giudiziario, dell'Ufficio Vendite o del Commissionario, con accesso diretto da
parte degli Studi legali;
Misure aggravanti in termini pecuniari gli obblighi del debitore da prevedere
sin dalla decisione, in caso di non ottemperanza all'obbligo contenuto nella
decisione
Misure coercitive (astreinte) in caso di mancata esecuzione dell'obbligo di
fare e non fare; ovviamente con possibilità di opposizione all'esecuzione da
parte del debitore.
Degiurisdizionalizzazione di buona parte del processo esecutivo mobiliare da
affidare a collaboratori del Giudice o a terzi, previa adozione di opportune
cautele e con intervento del G.E. solo in caso di opposizione ed eventuale fase
contenziosa”.
Conseguentemente, non può che esprimersi una valutazione generale di apprezzamento e di condivisione delle finalità della proposta e delle soluzioni in essa approntate, che recepiscono in larghissima parte le posizioni espresse dall’avvocatura ed appaiono idonee al raggiungimento dello scopo che si prefiggono.
Si formulano peraltro, come segue, alcune osservazioni puntuali sul testo, delle quali si auspica la considerazione e il recepimento.
Ad esse si aggiungono due ulteriori proposte di modifica del codice di procedura civile.
A) La prima concerne, in primo luogo, l’art. 183, sesto comma, nella parte in cui non prevede la possibilità (che era stata ammessa in sede di emendamenti al ddl C. 5960, ma poi incomprensibilmente stralciata in sede di approvazione di tale ddl in sede deliberante il 15.12.2005) di dedurre, in apposita memoria, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio: si tratta di una modifica che incide sulla durata del processo in termini di trenta giorni (la durata del termine per il deposito di tale memoria) e perciò in modo pressoché irrilevante e che rimedia in modo efficace alla decadenza attualmente sancita sull’argomento dall’art. 167, potendosi effettivamente dubitare che l’allungamento del termine a comparire sia sufficiente ad ovviare alla difficile comprensibilità, da parte del destinatario di un atto di citazione, dell’avvertimento di cui al n. 7) dell’art. 163.
Pertanto la prima parte del sesto comma dell’art. 183, così come modificato con la legge n. 263/05, potrebbe essere così modificata: “Se richiesto, il giudice concede alle parti un termine perentorio di trenta giorni per il deposito di memoria limitata alla deduzione delle sole eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio; nonché i seguenti termini perentori:”.
La modifica comporta anche un intervento sull’art. 167, secondo comma, che potrebbe limitarsi all’inserimento, dopo le parole “e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”, delle parole “, salvo quanto previsto dal sesto comma dell’art. 183”.
B) La seconda modifica concerne l’art. 499, primo comma, nella parte in cui non amette l’intervento dei creditori non titolati garantiti da privilegio non risultante da pubblici registri, diversi dai sequestranti o dai titolari di crediti di somme di denaro risultanti dalle scritture contabili di cui all’art. 2214 cod. civ.: non risultando giustificata tale esclusione, si propone di eliminare, nel primo comma dell’art. 499, così come da ultimo modificato con la legge n. 263/05, le parole “risultante da pubblici registri”;
Queste le osservazioni sul ddl 6232:
Con riferimento alla previsione di cui al penultimo comma, si segnala che particolarmente significativi, per l’individuazione di cespiti (in particolare crediti) pignorabili, possono essere i mastri. Poiché essi non sono esplicitamente menzionati tra le scritture di cui all’art. 2214 cod. civ., si evidenzia l’opportunità di inserire espressamente tale documentazione tra quella a verificarsi, ovvero di eliminare il riferimento esclusivo alla indicata norma.
Sempre nel medesimo comma si richiede l’inserimento della previsione anche degli avvocati, tra i professionisti cui può venire affidato l’esame delle dette scritture, al fine di far emergere cose e crediti pignorabili.
Un’osservazione poi di carattere formale: nel sesto comma le parole “di cui all’articolo 499, terzo comma” vanno sostituite con le parole “di cui all’articolo 499, quarto comma”, a seguito di modifica apportata con la legge approvata il 21 dicembre u.s. (n. 263/05).
Art. 6
Non appare chiara la ragione della ripetizione, all’ultimo comma, dell’ultimo comma del precedente art. 5 (nuovo testo art. 517 cpd).
Appare assai opportuno invece, ed in linea con la filosofia ispiratrice della riforma, prevedere la facoltà del creditore e/o di un esperto designato dallo stesso di partecipare alle operazioni di pignoramento, stabilendo, a tal fine: i) che la richiesta di partecipazione del creditore debba essere formulata contestualmente alla richiesta del pignoramento; ii) che l’ufficiale giudiziario debba comunicare, con un preavviso da definirsi, data e ora dell’accesso.
Il possibile nuovo testo dell’art. 6, potrebbe così risultare integrato, all’ultimo comma, dalla seguente previsione:
“All’atto della richiesta del pignoramento il creditore può dichiarare che intende partecipare personalmente alle operazioni. In tale caso l’ufficiale giudiziario deve comunicare la data e l’ora dell’accesso con un preavviso di tre giorni. Qualora l’accesso avvenga nei tre giorni dalla richiesta, il preavviso deve essere dato non appena possibile.
Il creditore può partecipare alle operazioni con l’assistenza o per il tramite del difensore e di un esperto, ovvero di uno di essi.”
Artt. 11 e 12
Non appare chiara, nel “nuovo” n. 4) dell’art. 543, la differenza tra “avviso” ed “invito”.
Si segnala poi l’opportunità che la dichiarazione prevista nella norma possa essere effettuata anche dal difensore, munito di procura speciale.
Piuttosto, si evidenzia come potrebbe essere effettivamente utile eliminare l’udienza per la comparizione del terzo e dell’esecutato, semplificando la procedura con la previsione del deposito o dell’invio, da parte del terzo, entro un termine da definire, della dichiarazione.
A tale deposito/invio potrebbe seguire, ad iniziativa del creditore: i) l’istanza di assegnazione; ii) ovvero quella di fissazione della comparizione delle parti e del terzo, quale modo per prevenire, auspicabilmente, il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo (la comparizione potrebbe essere disposta anche dal giudice, che ravvisasse ad esempio la necessità di chiarimenti da parte del terzo).
La previsione del deposito/invio della dichiarazione del terzo presso la cancelleria anziché al creditore, mira a evitare possibili abusi che potrebbero perpetrarsi tramite il diretto invio al creditore, ed al contempo a dare ufficialità al deposito/invio, che dovrebbe avvenire entro un termine fissato, e per consentire un controllo dello svolgimento della procedura al giudice.
Per ragioni di comodità, comunque, si potrebbe prevedere il contestuale invio della dichiarazione anche al creditore, ed eventualmente, per trasparenza, al debitore esecutato.
Laddove si optasse per l’eliminazione dell’udienza, occorrerebbe intervenire anche sull’art. 551, ridisciplinando l’intervento, che attualmente risulta fare riferimento (in particolare sotto i profili della facoltà di provocare i singoli atti dell’espropriazione e della tempestività) alla prima udienza di comparizione delle parti; potrebbe farsi riferimento all’istanza di assegnazione.
Naturalmente l’eliminazione dell’udienza determinerebbe la necessità di modificare tutte le altre previsioni che ad essa fanno riferimento; ci si riferisce, innanzi tutto, al secondo comma dell’art. 499 così come ulteriormente modificato dalla legge 263/05, ma anche all’art. 552, nella parte in cui prevede che il giudice provveda per l’assegnazione sentite le parti.
Le norme sull’espropriazione presso terzi potrebbero essere così modificate:
a) art. 499, terzo comma, prima parte: “Il ricorso deve essere depositato prima che sia tenuta l’udienza in cui è disposta la vendita o l’assegnazione ai sensi degli articoli 530 e 569 e, nel caso di espropriazione presso terzi, non oltre il termine di trenta giorni dalla scadenza di quello per la trasmissione della dichiarazione di cui all’art. 547, deve contenere …”;
b) art. 543, secondo comma, n. 4): “l’invito al terzo a trasmettere, entro venti giorni dalla notificazione, la dichiarazione di cui all’art. 547 presso la cancelleria del tribunale del luogo di propria residenza, nonché al creditore ed al terzo”;
c) art. 543, terzo comma: abrogazione;
d) art. 547, primo comma: “Con dichiarazione a mezzo raccomandata, il terzo, personalmente, anche a mezzo di difensore munito di procura speciale, ovvero a mezzo di procuratore speciale, deve specificare di quali cose o di quali somme è debitore o si trova in possesso e quando ne deve eseguire il pagamento o la consegna”;
e) art. 547, terzo comma: “Il creditore pignorante deve chiamare nel processo il sequestrante nel termine di giorni trenta dalla trasmissione presso la cancelleria della dichiarazione di cui al primo comma”;
f) art. 548, primo comma: “Se il terzo non trasmette la dichiarazione, o se intorno a questa sorgono contestazioni, il giudice, su istanza di parte, dispone la comparizione del creditore, del debitore, del terzo e degli altri interessati. Se la dichiarazione non viene resa neppure all’udienza, ovvero se sulle contestazioni non viene raggiunto l’accordo tra le parti comparse, il giudice, su istanza di parte, provvede all’istruzione della causa a norma del libro secondo”;
g) art. 551, primo comma: “L’intervento di altri creditori è regolato a norma degli artt. 525 e ss., intendendosi sostituito, il riferimento alla prima udienza fissata per l’autorizzazione della vendita o per l’assegnazione, con il termine di trenta giorni dalla scadenza di quello per la trasmissione della dichiarazione di cui all’art. 547”;
h) art. 551, secondo comma: “Agli effetti di cui all’art. 526 l’intervento non deve avere luogo oltre il termine di trenta giorni dalla scadenza di quello per la trasmissione della dichiarazione di cui all’art. 547”;
i) art. 551 bis: “Salvo che nei casi di cui all’art. 548, il giudice provvede all’assegnazione o alla vendita su istanza della parte interessata, non prima che siano decorsi trenta giorni dalla scadenza del termine per la trasmissione della dichiarazione di cui all’art. 547. Tale termine è elevato a sessanta giorni nel caso di cui all’art. 547, terzo comma. In ogni caso il giudice può disporre la comparizione del creditore, del debitore, del terzo e degli altri interessati”;
j) art. 552: abrogazione delle parole “, sentite le parti,”.
Art. 14
Non si ravvisano motivi per escludere l’impugnabilità delle sentenze che decidono le opposizioni all’esecuzione, oltre tutto in presenza della possibilità di estinzione di cui all’art. 18, che già di per sé risulta idonea ad avere effetto deflativo. La previsione, che comporta una inaccettabile compressione del diritto di difesa non è pertanto condivisibile.
Si propone quindi la soppressione dell’ultimo comma.
Art. 15
La norma non è chiara. Si vuole forse dire che l’esecuzione agli atti procede solo nel caso in cui venga disposta la sospensione? Si potrebbe allora almeno estendere la reclamabilità dell’ordinanza con la quale si provvede in merito all’istanza di sospensione anche all’opposizione agli atti.
Art. 18
La previsione contenuta nella indicata norma è interessante, in quanto consente in una ampia gamma di ipotesi di evitare l’avvio del giudizio di merito.
La situazione che potrebbe verificarsi in caso di sospensione (nell’opposizione all’esecuzione, agli atti, di terzi o nella contestazione ex art. 512) risulterebbe la seguente:
a) l’opponente presenta l’istanza di estinzione, alla quale consegue la relativa declaratoria qualora uno degli atri interessati non promuova nei termini il giudizio di merito;
b) l’opponente non presenta tale istanza ed allora o viene iniziato il giudizio di merito nel termine, ovvero l’opposizione si estingue (e la sospensione perde effetto).
Resta, peraltro, il problema del coordinamento con la sospensione nel caso di opposizione a precetto, nella quale non vi è un separato giudizio di merito da promuovere.
A tale proposito vi è anche da aggiungere che l’unica fattispecie di opposizione esecutiva che resta sfornita della tutela rappresentata dalla possibilità di ottenere la sospensione è l’opposizione agli atti da proporsi con citazione, che pertanto meriterebbe un intervento.
Più in generale potrebbe pensarsi ad un regime uniforme per la fase introduttiva delle opposizioni in materia di esecuzione (e per la contestazione in sede di distribuzione), in relazione alla disciplina dell’inibitoria.
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Roma, lì 10 gennaio 2006