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IL LAVORO
PUBBLICO
Breve
introduzione allo studio della disciplina del lavoro
alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche. (#)
di
Dott. Giovanni Andreassi (*)
_______________________________
1. Considerazioni generali.
Nella manualistica tradizionale del diritto
amministrativo il rapporto di servizio, cioè la disciplina dei rapporti
intercorrenti tra la Pubblica Amministrazione e il proprio personale
dipendente, rappresentava uno degli
argomenti centrali, anche se alquanto noiosi, che andavano a tratteggiare il
volto e il modo di funzionare del nostro apparato pubblico. I rapporti di
lavoro erano gestiti prevalentemente mediante atti amministrativi e lo studio
di questa materia era sicuro appannaggio dei giuspubblicisti.
Oggi,
dopo un decennio di riforme che ha letteralmente trasformato il volto della
Pubblica Amministrazione, sta cadendo in disuso la vecchia locuzione del pubblico impiego per definire il
rapporto di servizio nella P.a. , mentre i giuristi più attenti preferiscono
parlare di lavoro alle dipendenze della
P.a. per indicare un rapporto di lavoro regolato anch’esso dal diritto
privato.
Questo scritto si rivolge tanto a studenti universitari che devono
trattare questa disciplina nei loro corsi di studio, quanto a candidati a
pubblici concorsi tenuti ad uno studio con un taglio maggiormente pratico.
2. Premessa storica.
La storia della disciplina normativa del pubblico impiego ( di
seguito p.i.) ha sempre proceduto per successive stratificazioni delle varie
leggi di riforma. Non si sono mai registrati grossi scossoni nell’evoluzione
dei processi e dei rapporti di lavoro perché il nostro apparato burocratico ha
sempre necessitato di suoi tempi fisiologici per metabolizzare i vari
interventi riformatori.
La
periodizzazione più comunemente invalsa tra i ricercatori storici della materia
evidenzia le seguenti fasi:
a) nascita
di una prima legislazione a tutela degli impiegati pubblici, risalente al 1904,
dovuta all’esigenza, riconosciuta dal Parlamento di predisporre una rete di
garanzie, seppur in forma embrionale, per evitare che il potere datoriale, in
mano alla classe politica di governo, potesse trasmodare in arbitrio verso i
prestatori di lavoro[1];
b) riforma
De Stefani, iniziata negli anni ‘23-’24, voluta dal governo Mussolini per
configurare una struttura più rigida e definita della P.a. Durante gli anni del
conflitto bellico del ‘15-’18 la P.a. si era dovuta adattare ad operare secondo
logiche e procedure emergenziali che alla lunga ne avevano deteriorato
l’efficienza e l’ordinato svolgimento. Si avverte, quindi, a livello politico,
l’esigenza di irrigidire l’ordinamento gerarchico, limitare fortemente la
mobilità del personale tre diverse amministrazioni e restringere la sfera dei
diritti e prerogative sindacali dei dipendenti pubblici[2];
c) il
nuovo ordinamento del p.i. successivo alla Costituzione repubblicana. Con il Testo unico degli impiegati civili dello
Stato, emanato con il D.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3 la disciplina del
rapporto di servizio viene adattata, senza grandissime innovazioni, allo
spirito della nuova Costituzione. Il personale viene riclassificato secondo
quattro diverse carriere: ausiliaria, esecutiva, di concetto e direttiva.
Malgrado timide aperture, non viene scalfita la visione centralistica
dell’Amministrazione statale e assai limitata è la facoltà di delegare ai
funzionari intermedi della scala gerarchica la potestà di emanare atti a
rilevanza esterna;
d) l’avvento
della dirigenza pubblica. Viene finalmente data una risposta, avvertita dal
settore pubblico, di istituire una dirigenza, qualificata da proprie
prerogative, capace di imprimere alla P.a. uno stile e un’efficienza
manageriale analoga a quelle invalse nel mondo del lavoro privato. Purtroppo le
aspettative generate con il D.p.r. 30 giugno 1972 n. 748 sono andate deluse per
la scarsa volontà della classe politica di fornire direttive chiare al
personale dirigenziale e di rispettarne l’autonomia. Di converso gli alti
burocrati hanno preferito non esercitare le nuove prerogative e responsabilità
che l’ordinamento attribuiva loro, in cambio di garanzie in termini di
stabilità del rapporto di lavoro e retributivi. Questo ambiguo compromesso non
ha certamente giovato al miglioramento dell’efficienza degli uffici pubblici;
e) l’introduzione
delle qualifiche funzionali e la legge quadro del p.i. I processi di riforma, almeno sulla carta,
non si arrestano e negli anni ’80 si registrano due importanti provvedimenti:
la legge 11 luglio 1980 con il quale il personale non dirigenziale veniva riclassificato
e reinquadrato nelle qualifiche funzionali[3]
e la legge-quadro 29 marzo 1983 n. 93 contenente i principî fondamentali del
nuovo sistema di relazioni sindacali. Nella legge-quadro venne stabilito che il
rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti sarebbe stato disciplinato da
decreti presidenziali aventi la veste formale dei regolamenti governativi, ma
che in sostanza andavano a recepire il testo di accordi collettivi sottoscritti
tra il Governo e le Organizzazioni Sindacali maggiormente rappresentative[4].
Non a caso quando con la legge 23 agosto 1988 n. 400, venne riconfigurata
l’attività normativa del potere esecutivo, tra le categorie di regolamenti
elencate all’art. 17, I, vennero inseriti, alla lettera e) i regolamenti di
recepimento degli accordi collettivi contemplati dalla legge-quadro[5].
3. Il Decennio riformatore.
I
processi di riforma sin qui richiamati non riuscivano a modernizzare l’apparato
burocratico con grandi risultati, mentre la società italiana attraversava un
periodo di crescita dell’economia nazionale negli anni ’80, accompagnata da una
sensibile riduzione dell’inflazione. La divaricazione tra il mondo del lavoro
privato e il mondo del lavoro pubblico, in termini di produttività ed
efficienza diventava sempre più un fattore di handicap per la società italiana,
nella quale si consolidava sempre più l’aspirazione ai processi di integrazione
della Comunità economica europea e cresceva la consapevolezza del ritardo
accumulato dal sistema economico e sociale italiano nei confronti della realtà
mitteleuropea e nordeuropea. Così nel 1991 si arrivò alla stipulazione del
Trattato di Maastricht[6],
nel quale l’Italia si è dichiarata disponibile alla cessione di una parte della
propria sovranità monetaria, per favorire sempre di più non solo la circolazione
di merci servizi e capitali nel contesto europeo, ma per accelerare il cammino
dell’integrazione europea e avvicinarsi agli standards organizzativi economico-sociali di livello europeo.
Proprio in quel periodo cominciavano a manifestarsi i segni di una crisi
del sistema politico-partitico, che per più di quarant’anni aveva governato la
società italiana, destinata a incidere radicalmente nel panorama della politica
italiana. Con l’esplosione della crisi valutaria dell’estate 1992 il paese viene
percorso da pesanti preoccupazioni legate alla debolezza della lira e al
minaccioso espandersi del debito pubblico. Si teme di fallire l’obiettivo
dell’adeguamento ai parametri economico-finanziari richiesti dalla Unione
Europea nei confronti della nostra contabilità nazionale e si prende coscienza
che l’inefficienza del settore pubblico è dovuta, oltre che ad una eccessiva
invadenza della classe politica e sindacale, anche ad una diffusione della
corruzione non più tollerabile[7].
In
questo contesto il Governo presieduto dal prof. Giuliano Amato presentò in
Parlamento la richiesta di quattro maxi-deleghe legislative per riformare
profondamente i settori della sanità, previdenza, p.i. e finanza locale. Sia
pur sulla base di una logica emergenziale venne approvata la legge 23 ottobre
1992 n. 421 nella quale le Camere conferivano delega al Governo per riformare
il p.i. in modo tale che i rapporti di lavoro e di impiego dei prestatori di
lavoro degli enti pubblici «siano ricondotti sotto la disciplina del diritto
civile e siano regolati mediante contratti individuali e collettivi» ( art. 2,
I, lett. a ).
Così
prendeva avvio in sede politica il processo di privatizzazione del p.i. mentre
la dottrina si interrogava in merito all’ammissibilità, sul piano scientifico
del cambiamento di regime dei rapporti individuali di lavoro. Il Consiglio di
Stato, in sede consultiva espresse il proprio dissenso davanti alla proposta di
riforma ritenendo inaccettabile «che, con metodo nominalistico, sia [fosse] consentito dichiarare privato ciò
che è conglobato nel pubblico e, quindi, affievolire o separare la valutazione
del pubblico interesse che è a fondamento della attività amministrativa, in
modo che coloro che operano come organi dell'Ente pubblico, si trasformino, in
tutto o in parte, da pubblici dipendenti e funzionari, in lavoratori privati,
soggetti alle regole vigenti in settori estranei alla cura degli interessi
della collettività»[8].
Al di
là di queste considerazioni teorico-dottrinali era diffusa la constatazione
della farraginosità del funzionamento sul piano pratico del sistema di
regolamentazione dei rapporti di lavoro discendente dalla legge-quadro del
1983, soprattutto a causa della lentezza nello svolgimento delle trattative e
dei ritardi con i quali il Governo provvedeva a emanare i decreti di
recepimento degli accordi collettivi. Ci si rende anche conto che nel corso
dell’ultimo quarantennio la classe politica aveva sfornato numerose riforme del
personale delle varie Amministrazioni pubbliche – spesso frutto di logiche
elettorali o peggio, clientelari – ma non era mai riuscita ad elaborare una
vera e organica riforma dell’organizzazione dello Stato. Non a caso il
celeberrimo Rapporto Giannini del
1979, dimostrò la necessità di far andare di pari passo le riforme del
personale con le riforme organizzative.
Inoltre, con una accorta politica di concertazione sul piano sociale
l’esecutivo presieduto da Giuliano Amato era comunque riuscito ad acquisire un
consenso di massima dei sindacati confederali[9]
alla privatizzazione del p.i.
Con l’emanazione del D.L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 la delega si
traduceva in disciplina operativa segnando l’inizio di una rivoluzione
culturale destinata ad ovviare o quanto meno a rendere cogente, l’avvio di un intenso
processo di riorganizzazione di ciascun ente pubblico soggetto al campo di
applicazione della riforma. Tra i vari principî innovativi spicca la
distinzione tra competenze di indirizzo e controllo, storicamente appartenenti
agli organi di vertice della P.A. e le competenze gestionali e attuative delle
direttive d’ordine generale, riservate, ora in via esclusiva, alla dirigenza[10].
Si tratta di una innovazione che aveva già trovato cittadinanza
nella legge 8 giugno 1990 n. 142 recante il nuovo ordinamento delle autonomie
locali e che con il D.Lvo 29-93 viene esteso a tutta l’organizzazione pubblica.
Sia la legge 142 del 1990, sia il D.Lvo 29-93 hanno subito numerosi
rimaneggiamenti nel corso degli anni ’90. Non si rado la dottrina e gli
operatori pratici erano alle prese con delicati problemi interpretativi legati
all’armonizzazione dei due testi e alla continua necessità di adeguare gli
statuti comunali e provinciali, nonché i regolamenti d’organizzazione dei
singoli enti, alle continue innovazioni legislative. Il cammino parallelo della
legge 142 del 1990 e del D.Lvo 29-93 si è rivelato spesso accidentato in molti
enti nei quali si preferiva continuare ad osservare vecchie prassi consolidate
che vedevano accentrate in mano agli organi politici anche le funzioni
puramente gestionali.
Persuaso della necessità di imprimere una spinta, caratterizzata
da maggior concretezza, il legislatore ha proseguito il cammino della riforma
con due importanti provvedimenti: la legge 15 maggio 1997 n. 127 (c.d. legge Bassanini-bis ) che ha reso
immediatamente operanti i principî riformatori nell’ordinamento degli enti
locali e il D.Lvo 31 marzo 1998 n. 80 che ha reso operativi numerosi istituti
che erano stati configurati solo in sul piano astratto nelle prime versioni del
D.Lvo 29-93.
4.
La nuova disciplina organica
del lavoro pubblico: il D.Lvo 30 marzo 2001 n. 165.
La continua stratificazione dei frequenti interventi normativi
nel campo dell’organizzazione pubblica ha di recente convinto il potere
esecutivo a chiedere in Parlamento deleghe legislative per provvedere al
riordino di importanti settori del diritto amministrativo mediante
l’elaborazione di testi unici o corpi di leggi altrimenti denominati.
Di importanza capitale appaiono, quindi, il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali,
approvato con il D.Lvo 18 agosto 2000 n. 267 e il D.Lvo 30 marzo 2001 n. 165
recante le Norme generali sul lavoro alle
dipendenze delle Amministrazioni pubbliche.
Del T.u. sugli enti locali ci limitiamo a segnalare la disciplina
riguardante il personale delle Amministrazioni locali[11],
finalmente modellata sui principî della riforma del p.i.
Il D.Lvo 165-01 svolge una ricognizione, in modo organico ma non
del tutto esaustivo, delle disposizioni vigenti in materia di lavoro pubblico e
le racchiude in un unico testo. Altri principî fondamentali che caratterizzano
il lavoro pubblico, oltre alla regolamentazione dei rapporti di lavoro mediante
contratti individuali e collettivi e la distinzione tra competenze politiche e
funzioni tecnico-gestionali, si segnalano:
a)
il
divieto di nominare membri delle commissioni esaminatrici di pubblici concorsi
persone titolari di cariche politiche nella Amministrazione procedente ovvero
rappresentanti di associazioni sindacali o associazioni professionali potenzialmente
interessate ai singoli procedimenti;
b)
l’istituzione
di un nuovo organo collegiale, sottoposto alla vigilanza del Presidente del
Consiglio dei Ministri e soggetto alle istruzioni e direttive del Governo,
denominato ARAN e titolare del compito di negoziare con le organizzazioni
sindacali i nuovi contratti collettivi, nel rispetto del vincolo delle risorse
assegnato dal potere esecutivo sulla base della legislazione di programmazione
finanziaria.
5.
L’evoluzione della potestà
organizzatoria della P.a. tra riforme legislative, contratti collettivi e
regolamenti di autonomia dei singoli enti.
Insieme ai numerosi mutamenti riguardanti il lavoro pubblico e il
comportamento dello Stato come datore di lavoro che è tenuto a gestire il
proprio personale «con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro» (
art.5, II, D.Lvo 165-01 ) emerge in sede dottrinale e giurisprudenziale
l’esigenza di ripensare l’idea di potestà organizzatoria della P.a. così come
ereditata dagli ordinamenti monarchico-costituzionale, fascista[12]
e costituzionale nel corso del XX secolo[13].
Sul piano pratico non si può negare che l’organizzazione dello Stato-persona e
la disciplina dei rapporti di lavoro alle dipendenze della P.a. sono due ambiti
normativi che si storicamente si intersecano[14],
anche se in sede accademica la materia viene affrontata con approcci diversi.
Gli studiosi di diritto costituzionale tendono a sottolineare i principî che
discendono dagli artt. 97 e 98 della Costituzione, con tutte le problematiche
derivanti dalle riserve di legge, assolute o relative che siano, contenute nelle disposizioni medesime. Gli
amministrativisti, invece, focalizzano la loro attenzione sui modelli
organizzativi invalsi nell’organizzazione pubblica, raffrontandoli con le
previsioni astratte della legislazione vigente. Gli storici del diritto
pubblico, poi, rivolgono la propria attenzione anche ai profili sociologici e
politici dell’argomento in questione, ricostruendo, ad esempio, l’evoluzione
della dialettica tra Parlamento e Governo riguardante l’organizzazione dei
pubblici uffici.
Non è questa la sede per addentrarci in una trattazione minuziosa
dei vari approcci alla problematica in questione[15],
ma rimane fondamentale, per il lavoro del giurista confrontare sempre le
continue riforme legislative del lavoro pubblico con i parametri costituzionali
che reggono, appunto, l’organizzazione dei pubblici uffici. Così se è pacifico,
oggi, che la nostra Costituzione consente, o quanto meno non vieta
esplicitamente, che i rapporti di lavoro siano disciplinati da contratti
collettivi[16], può
apparire discutibile che anche i percorsi di carriera dei dipendenti pubblici
siano disciplinati dalla contrattazione, in quanto un’eccessiva espansione
della contrattazione collettiva potrebbe comportare un aggiramento della
riserva di legge contenuta nell’art. 97, I, della Costituzione, con una
conseguente compressione delle prerogative decisionali del Parlamento. In altre
parole, sarebbe molto imbarazzante, per il potere legislativo, dover approvare
determinate misure di spesa o leggi di bilancio, solo perché la classe politica
al Governo ha pattuito con i sindacati determinati percorsi di carriera per i
dipendenti pubblici[17].
A parte queste divagazioni d’ordine costituzionali la potestà
organizzatoria delle Amministrazioni pubbliche si esprime nell’ambito delle
fonti normative che la legittimano e la regolano. Così nella scala delle fonti
del diritto si possono considerare i principî fondamentali sui pubblici uffici
contenuti nella Costituzione, le norme generali contenute nel D.Lvo 165-01, le
leggi particolari[18]
che regolano l’organizzazione di singoli enti pubblici o di categorie di enti e
infine i regolamenti di autonomia ( art. 3, II, e art. 4, I, delle Disposizioni sulla legge in generale )
che ogni ente delibera per autoorganizzarsi secondo il grado di concretezza di
cui necessita.
E’ chiaro che l’autonomia organizzativa di ogni Amministrazione
pubblica non può prescindere da quanto stabilito a livello nazionale dalla
contrattazione collettiva propria di ogni comparto. Se da un lato l’art. 40, I,
del D.Lvo 165-01 prescrive che «La contrattazione collettiva si svolge su tutte
le materie relative al rapporto di lavoro ed alle relazioni sindacali», rimane
pure in vigore l’art. 2, I, lett. c) della legge delega 421 del 1992, nella
parte in cui riserva alla «legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito
dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi» la
disciplina di sette materie che, in quanto tali, devono ritenersi estranee alla
disciplina del rapporto di lavoro[19].
I rapporti tra leggi e contratti collettivi sono disciplinati dal
comma 2 dell’art. 2 del D.Lvo 165-01, tenendo conto che i contratti collettivi,
i quali in base all’art. 1372 del Codice civile hanno «forza di legge fra le parti»,
possono dar luogo a disapplicazione di leggi anteriori limitatamente alla
categoria di lavoratori interessata, e mai al fenomeno della abrogazione di
atti normativi già vigenti[20].
Per quanto riguarda i criteri normativi di classificazione degli
uffici pubblici, la versione originaria del D.Lvo 29 del 1993 prescriveva
all’art. 5 un’articolazione degli uffici con funzioni omogenee, distinguendo
tra funzioni finali e funzioni strumentali. Il successivo D.Lvo 80 del 1998 ha
abrogato questo modo di distinguere le funzioni degli uffici, probabilmente per
non togliere eccessivo spazio all’autonomia organizzativa dei singoli enti.
Assume invece rilievo giuridico – per volontà dell’art. 12, I, lett. o) della
legge 15 marzo 1997 n. 59 – la diversificazione delle funzioni di staff
e di line[21].
6.
Le relazioni con il pubblico.
La modernizzazione delle relazioni con il pubblico rappresenta
probabilmente la sfida centrale per la riforma del p.i. in ossequio alla quale
il settore pubblico dovrà prestare particolare attenzione alla formazione e
riqualificazione del personale e soprattutto all’orientamento all’utenza
dello stesso.
Uno dei principali difetti del modo di funzionare della P.a. è
sempre stato quello dell’eccessiva spersonalizzazione, per non dire di vero
anonimato, degli uffici pubblici verso i cittadini. A ciò si aggiunge una
impreparazione di base, comune alla maggior parte delle Amministrazioni, nello
sfruttare i canali di comunicazioni
che spesso determinano il successo di un’azienda che opera in un regime di
libera concorrenza. E mentre per un’industria privata l’andamento delle vendite
rappresenta il «termometro del consenso» verso il proprio operato, gli enti
pubblici in genere non dispongono di analoghi strumenti di verifica per il
fatto di offrire servizî per lo più in regime di monopolio.
Con lo scopo di andare incontro al bisogno di informazione e
orientamento del cittadino quando si rivolge alla P.a. per una qualunque
esigenza personale, il legislatore prescrive alle Amministrazioni pubbliche
l’istituzione di Uffici per le relazioni
con il pubblico ( art. 11 D.Lvo 165-01 ) ai quali sono assegnati funzioni
di valore strategico, oltreché essenziali per una realizzazione sostanziale del
principio di legalità e imparzialità nei rapporti con i cittadini. Infatti
compito degli U.r.p. non è solo quello di fornire all’utente che si presenta
allo sportello generiche informazioni su dove rivolgersi per l’espletamento
della pratica che in quel momento lo interessa, ma anche quello di renderlo
edotto dei suoi diritti e dei suoi doveri, concorrendo ad una piena
applicazione della legge 7 agosto 1990 n. 241. Di valore primario appare anche
il compito di rilevare, nelle quotidiane attività di relazioni con l’utenza,
quegli elementi di criticità nel funzionamento degli uffici che determinano
insoddisfazione e perdita di consenso da parte degli amministrati. Anche per
queste ragioni il legislatore impone di assegnare agli U.r.p. personale
adeguatamente formato e in possesso delle necessarie attitudini per avere contatti
con il pubblico. Come nelle aziende private è importante la dialettica fra
l’area della produzione e l’area preposta alla vendita e quindi a contatto con
il pubblico, così uno degli scopi primari della riforma in oggetto è proprio
quello di mettere l’Amministrazione in grado di dialogare con il cittadino,
proprio perché tra i vari uffici ci sono sistemi di interconnessione, anche
informatizzati che favoriscono la conoscenza dei bisogni del cittadino. Mettere
al centro nel funzionamento delle Amministrazioni pubbliche i bisogni del
cittadino è sicuramente il risvolto di carattere maggiormente democratico di
questa riforma che, negli ultimi anni, sta trovando adeguata valorizzazione
anche nella dottrina giuridica[22].
7. La distinzione tra competenze di indirizzo e controllo spettanti agli
organi di vertice delle Amministrazioni pubbliche e le competenze gestionali
riservate ai dirigenti.
Il nuovo assetto dei rapporti e delle delimitazioni di competenze
tra organi di vertice delle Amministrazioni pubbliche e dirigenza poggia su
alcuni principi fondamentali, validi per tutte le Amministrazioni, desumibili
dagli artt. 4 e 14 del D.Lvo 165-01.
In linea generale è riservata agli organi politici o di vertice
degli enti pubblici l’adozione degli atti normativi e degli atti di
programmazione, come ad esempio i bilanci, i rendiconti, piani regolatori
edilizî, piani di diritto allo studio negli enti locali, le direttive generali
per lo svolgimento dell’attività amministrativa, determinazione delle piante e dotazioni
organiche, le nomine, designazioni, attribuzione degli incarichi di maggiore
responsabilità. Ai dirigenti
spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli
atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché' la gestione
finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa[23]
di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono
responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e
dei relativi risultati ( art. 4, II ).
Data la generalità e astrattezza delle previsioni legislative,
ciascuna Amministrazione pubblica, valendosi della propria potestà
organizzatoria, anche a mezzo di regolamenti, è tenuta ad adottare le misure
più opportune per rendere effettiva al proprio interno questa distinzione di
competenze. Infatti l’art. 27 del D.Lvo 165 impone a tutte le Amministrazioni
pubbliche di adeguare i propri ordinamenti ai principî della riforma in
commento aggiornando i proprî statuti e regolamenti anche in modo da
salvaguardare le peculiarità di ciascun ente.
Di grande rilievo è anche la norma finale contenuta nell’art. 45
del D.Lvo 31 marzo 1998 n. 80 secondo la quale «le disposizioni previgenti che
conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o
provvedimenti amministrativi […] si intendono nel senso che la relativa
competenza spetta ai dirigenti.
Volendo tentare una sintesi del contributo della giurisprudenza
all’individuazione di criterî idonei a discriminare la potestà provvedimentale
degli organi politici rispetto alle competenze della burocrazia possiamo dire
che tre sono i criterî maggiormente utilizzati:
·
criterio
del generale/particolare, secondo il
quale spettano agli organi politici le decisioni di carattere generale, mentre
sono di competenza dei funzionari i provvedimenti che si rivolgono ad uno o più
destinatarî ben previamente individuati;
·
criterio
della discrezionalità politica,
secondo cui sono di competenza degli organi politici e rappresentativi le
decisioni che implicano l’esercizio di una discrezionalità politica, mentre
spettano alla burocrazia le decisioni che vanno prese unicamente in base a
valutazioni tecnico-professionali;
·
criterio
del conflitto d’interessi, in base
al quale provvedimenti che andrebbero assunti da personale dirigenziale sono
adottati da organi politici per evitare la confusione di ruoli tra controllato
e controllante.
Abbiamo già detto che appare molto interessante, in diritto
positivo, osservare il cammino evolutivo della legge 142-90 sull’organizzazione
degli enti locali e del D.Lvo 29-93 che disciplina l’organizzazione della P.a.
in generale a cominciare dalle Amministrazioni dello Stato. Parallelamente non
meno indicativo è rievocare l’introduzione delle riforme degli ordinamenti
contabili nello Stato e negli enti locali. Infatti il principio di distinzione
di competenze tra politica e burocrazia trova attuazione pratica soprattutto
con l’assegnazione di un determinato budget
ad ogni dirigente o responsabile di struttura, all’inizio dell’esercizio
finanziario, con la correlativa determinazione degli obiettivi che lo stesso
dirigente dovrà raggiungere con le risorse assegnate. Questa operazione è stata
disciplinata dapprima per le autonomie locali con l’avvento del D.Lvo 77 del
1995 che ha introdotto la dicotomia tra il bilancio politico, sottoposto all’approvazione dell’organo consiliare e il
bilancio per la gestione[24]
che appunto reca la disaggregazione delle voci di bilancio in capitoli
assegnati ai vari servizî. Su tale scia il legislatore ha riformato il bilancio
dello Stato con la legge n. 94 del 1997 e ha successivamente attuato il
principio budgetario con il D.Lvo 279
del 1997, che ha istituito i centri di
costo nelle Amministrazioni dello Stato.
8. Prerogative e status dei
dirigenti pubblici.
La figura del dirigente
pubblico viene delineata, nella riforma del p.i. attraverso le norme generali
che disciplinano, a livello legislativo, il reclutamento e il trattamento
economico dei dirigenti, composto di voci retributive legate ai contratti
collettivi e compensi variabili legati al raggiungimento di determinati
obiettivi, anche in base ai contratti individuali di lavoro.
Nello Stato il ruolo della dirigenza è unico e si articola in due
fasce. L’art. 16 del D.Lvo 165 disciplina le funzioni dei dirigenti di uffici
dirigenziali generali, precisando, tra le altre competenze, che gli atti e i
provvedimenti da essi adottati non sono suscettibili di ricorso gerarchico.
Viceversa i ricorsi gerarchici che prima erano indirizzati al
Ministro, quando hanno ad oggetto provvedimenti non definitivi adottati dai
dirigenti sono decisi dai dirigenti di uffici dirigenziali generali. Altra
competenza di rilievo è quella di promuovere e resistere alle liti, con il
correlato potere di conciliare e transigere.
L’art. 17 del D.Lvo 165 disciplina, poi, le funzioni dei
dirigenti. Nei comparti diversi dalle Amministrazioni dello Stato la
diversificazione delle funzioni potrà variamente atteggiarsi, anche sul piano
nominalistico, ma sempre nel rispetto dei principî fondamentali desumibili dal
D.Lvo 165-01.
In presenza di situazioni di dissenso o conflittuali, in merito
all’adozione di singoli atti o provvedimenti, tra un dirigente e il proprio
ministro, assessore, sindaco o altro organo di governo si dovrà fare
riferimento al comma 3 dell’art. 14 del D.Lvo 165-01 in base al quale «Il
Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a se' o altrimenti
adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti. In caso di inerzia o
ritardo il Ministro può fissare un termine perentorio entro il quale il
dirigente deve adottare gli atti o i provvedimenti. Qualora l'inerzia permanga,
o in caso di grave inosservanza delle direttive generali da parte del dirigente
competente, che determinino pregiudizio per l'interesse pubblico, il Ministro
può nominare, salvi i casi di urgenza previa contestazione, un commissario ad acta, dando comunicazione al
Presidente del Consiglio dei ministri del relativo provvedimento».
Qualora la contestazione o il dissenso riguardino l’inosservanza
delle direttive impartite dall’organo competente, i risultati negativi
dell’attività amministrativa o il mancato raggiungimento degli obiettivi,
saranno attivate le procedure che, previo esperimento di un contraddittorio con
il dirigente interessato, possono portare alle sanzioni conseguenti alla
responsabilità dirigenziale (art. 21 D.Lvo 165-01 ), come, ad esempio, la
revoca dell’incarico[25].
La dottrina ha lungamente dibattuto sulla natura della
responsabilità dirigenziale e sulla sua assimilabilità alle categorie della
responsabilità amministrativa o disciplinare. La migliore dottrina ritiene,
oggi, che la responsabilità dirigenziale costituisca un genus autonomo, rispetto alla responsabilità civile, penale o
amministrativa, anche perché – come riconosciuto dalla giurisprudenza – quando
un dirigente è inadatto a ricoprire un determinato ruolo e i risultati sperati
si fanno attendere, non si può escludere una ipotesi di responsabilità
dirigenziale, a prescindere dalla presenza di un elemento psicologico doloso o
colposo del soggetto.
Parallelamente alla privatizzazione del rapporto di lavoro della
dirigenza si è affermato sempre di più nelle recenti leggi di riforma del
settore pubblico un indirizzo legislativo che subordina la stabilità di alcune
tipologie di incarichi dirigenziali al permanere di un rapporto fiduciario,
anche in termini di gradimento politico, con l’organo di governo che provvede o
propone la nomina. Per questo si era cominciato a parlare di spoil system a proposito dei segretari
comunali e provinciali e dei direttori generali negli enti locali allorquando
la legge 127 del 1997 aveva tolto ai Prefetti e al Ministero dell’Interno il
potere di nomina e di assegnazione dei segretari comunali e provinciali. Oggi
il segretario di ciascun ente locale ed eventualmente il Direttore generale
vengono nominati dal Sindaco o dal Presidente della Provincia e scadono con
l’esaurirsi del mandato dell’organo che li ha nominati.
Si pensi anche al sistema di nomina dei Direttori generali delle
Aziende A.S.L. Si tratta di cariche che in genere vengono rinnovate[26]
ad ogni rinnovo di Consiglio regionale con il mutare delle maggioranze
politiche.
Per i Ministeri valgono le regole contenute nell’art. 19 del
D.Lvo 165 del 2001 in base al quale «Tutti gli incarichi di direzione degli
uffici delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono
conferiti a tempo determinato, secondo le disposizioni del presente articolo.
Gli incarichi hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a sette
anni, con facoltà di rinnovo. Sono definiti contrattualmente, per ciascun
incarico, l'oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico,
salvi i casi di revoca» previsti dalla legge. Inoltre gli incarichi di
Segretario generale di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture
articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello
equivalente sono conferiti con decreto del Presidente della Repubblica, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente.
Gli incarichi di direzione degli uffici dirigenziali da ultimo menzionati
possono essere confermati, revocati, modificati o rinnovati entro novanta
giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine, gli incarichi
per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro
naturale scadenza.
E’ intenzione del Governo attualmente in carica proporre alle
Camere ulteriori modifiche legislative volte a rendere ancora più precarî gli
incarichi dirigenziali nello Stato e ad imporre una sorta di conferma per i
dirigenti nominati dalla precedente compagine governativa[27].
E’ scontato prevedere che tale proposta susciterà una forte contestazione da
parte delle minoranze parlamentari, sull’assunto, prevedibilmente, che il
sistema politico italiano non è ancora maturo per uno spoil system già invalso negli ordinamenti anglosassoni e che
l’imposizione di un gradimento politico per le nomine dirigenziali non
garantisce affatto i cittadini, quanto al rispetto dei principî di legalità e
imparzialità nella gestione dei pubblici uffici.
Di converso si sostiene che se si vuole ottenere una maggiore
efficienza e orientamento al risultato
nel lavoro quotidiano degli alti burocrati è necessario prevenire
situazioni di contrasto politico con il sistema delle nomine fiduciarie e
legare la sorte degli incarichi, e anche una parte della retribuzione, al
raggiungimento dei risultati che l’attività programmatoria di ogni ente
pubblico assegna ai dirigenti in servizio.
Su tale questione il dibattito in dottrina è ancora aperto e
finora la giurisprudenza della Corte Costituzionale non ha trovato nessuna
incompatibilità costituzionale fra le disposizioni legislative che hanno radicalmente
mutato l’assetto della dirigenza pubblica nei termini ora enunciati nel D.Lvo
165-01.
9. L’istituzione dell’ARAN e il procedimento di formazione dei contratti
collettivi. L’irrisolta questione della rappresentatività sindacale.
Con l’avvento del D.Lvo 29 del 1993 le Amministrazioni pubbliche
sono legalmente rappresentate dall’Agenzia per la rappresentanza negoziale
delle pubbliche amministrazioni ( ARAN ) agli effetti della contrattazione
collettiva nazionale.
L’ARAN è un organo dotato di personalità giuridica di diritto
pubblico al quale il legislatore ha voluto attribuire il compito di
rappresentare le Amministrazioni pubbliche come datori di lavoro, per
alleggerire il peso dei condizionamenti politici legati al sistema politico
partitico del momento. Infatti i componenti sono scelti tra esperti di
riconosciuta competenza in materia di relazioni sindacali e di gestione del
personale, anche estranei alla pubblica amministrazione e non possono far parte
del comitato direttivo della ARAN persone che rivestano incarichi pubblici
elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali ovvero che
ricoprano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le
predette organizzazioni.
Oltre a gestire le trattative l’ARAN fornisce consulenza e
assistenza a ogni ente pubblico di ciascun comparto ai fini della corretta
interpretazione e applicazione dei contratti collettivi.
Il procedimento di formazione dei contratti collettivi si può
riassumere nelle seguenti fasi:
1)
l’ARAN riceve dai comitati di settore di
ciascun comparto gli indirizzi per la contrattazione collettiva. Gli atti di
indirizzo delle amministrazioni diverse dallo Stato sono sottoposti al Governo
che, non oltre dieci giorni, può esprimere le sue valutazioni per quanto
attiene agli aspetti riguardanti la compatibilità con le linee di politica
economica e finanziaria nazionale;
2)
elaborazione di un’ipotesi di accordo o
preintesa e richiesta, quando necessario, del prescritto parere alla Presidenza
del Consiglio dei Ministri;
3)
trasmissione della preintesa alla Corte dei
Conti, unitamente ad una relazione illustrativa della quantificazione dei costi
contrattuali. La Corte dei Conti certifica l’attendibilità dei costi
certificati e la compatibilità con gli strumenti della programmazione di
bilancio entro quindici giorni dalla ricezione della preintesa. Scaduti i
quindici giorni il silenzio si interpreta come assenso;
4) se la certificazione è positiva, il Presidente dell'ARAN
sottoscrive definitivamente il contratto collettivo.
5) Se
la certificazione della Corte dei conti non e' positiva, l'ARAN, sentito il
comitato di' settore o il Presidente del Consiglio dei ministri, assume le
iniziative necessarie per adeguare la quantificazione dei costi contrattuali ai
fini della certificazione, ovvero, qualora non lo ritenga possibile, convoca le
organizzazioni sindacali ai fini della riapertura delle trattative.
Prima
di accingersi alle trattative l’ARAN è tenuta ad accertare la rappresentatività
delle OO.SS. con le quali deve confrontarsi, secondo i principî stabiliti dalla
legge.
Potrebbe apparire paradossale, in una normale dialettica di relazioni
industriali, che la parte datoriale, debba preoccuparsi di selezionare e
verificare la legittimazione negoziale delle controparti sindacali, ma bisogna
tener presente che l’ARAN è pur sempre soggetto ai canoni di legalità e
imparzialità[28] che
discendono dall’art. 97 Cost. e che gli operatori dell’ARAN assumono la
qualifica di pubblico ufficiale a tutti gli effetti di legge.
La disciplina della rappresentatività sindacale
rappresenta, in dottrina e soprattutto nella giurisprudenza una delle pagine
più tormentate del nostro diritto del lavoro, sia nel settore privato, sia in
quello pubblico[29]. Fino a
pochi anni fa il datore di lavoro pubblico, nella figura del Presidente del
Consiglio dei Ministri, godeva di un’ampia discrezionalità nel determinare
quali fossero i requisiti della maggiore rappresentatività sul piano nazionale
che le singole sigle sindacali dovevano possedere per accedere alla
contrattazione. Ma nel 1995 un referendum
popolare abrogò l’art. 47 del D.Lvo 29 del 1993 rendendo necessaria una nuova
disciplina imperniata su una maggiore oggettività del riconoscimento della
maggiore rappresentatività. Oggi il requisito fondamentale per
un’organizzazione sindacale, affinché sia ammessa dall’ARAN al tavolo delle
trattative è il possesso nel comparto o nell'area di una rappresentatività non
inferiore al 5 per cento, considerando a tal fine la media tra il dato
associativo e il dato elettorale. Il dato associativo e' espresso dalla
percentuale delle deleghe per il versamento dei contributi sindacali rispetto
al totale delle deleghe rilasciate nell'ambito considerato. Il dato elettorale
e' espresso dalla percentuale dei voti ottenuti nelle elezioni delle rappresentanze
unitarie del personale, rispetto al totale dei voti espressi nell'ambito
considerato ( art. 43, I, D.Lvo 165-01 ).
10.
Il reclutamento dei
lavoratori alle dipendenze della P.a.
Per
quanto riguarda il reclutamento dei dipendenti pubblici rimane senz’altro
valido ed efficace, almeno sul piano generale, il principio del concorso
pubblico, come ribadito, di recente, anche dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 1 del 1999[30].
Nella
pratica si possono, però, utilizzare anche strumenti diversi dal concorso
pubblico a seconda della qualità del personale da utilizzare e delle
circostanze organizzative che inducono le Amministrazioni alla provvista di
nuovo personale. Così nella legislazione di riforma del p.i. accanto alle
tradizionali procedure selettive, troviamo anche l’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi
della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto
il solo requisito della scuola dell'obbligo (art. 35 D.Lvo 165-01).
In
linea generale le fasi procedimentali attraverso le quali si svolgono i
concorsi pubblici e le selezioni dal collocamento sono disciplinate da un
regolamento governativo, che è il D.p.r. 487 del 1994. Tuttavia gli enti
territoriali e le altre amministrazioni poste in posizione di autonomia
organizzativa rispetto allo Stato possono dotarsi di regolamenti d’autonomia
per la disciplina dei concorsi che devono, però, salvaguardare i principî di
imparzialità, pari opportunità, celerità ed economicità del procedimento.
L’ordinamento impone, oggi, a tutte le Amministrazioni pubbliche
il metodo della programmazione al fine di gestire in modo ottimale e meditato
la provvista di nuovo personale. Infatti l'articolo 39 della legge 27 dicembre
1997, n. 449, prescrive la programmazione triennale del fabbisogno di personale
quale atto ricognitivo indispensabile prima di procedere a nuove assunzioni.
Esistono naturalmente anche strumenti alternativi al concorso per
assumere nuovo personale e tra questi il più importante è la mobilità volontaria
( art. 30 D.Lvo 165-01 ) ammessa dall’ordinamento anche per i trasferimenti tra
comparti diversi.
A
questo punto rimane da accennare – sia pur sinteticamente- ad alcuni fra i
numerosi istituti che permettono il reclutamento o comunque l’utilizzo di personale
non di ruolo. La flessibilità[31],
infatti, sta diventando una parola d’ordine nel settore pubblico, anche se
l’ordinamento non permette alle Amministrazioni pubbliche di protrarre
l’utilizzo di personale non di ruolo al fine di aggirare le norme che
disciplinano, nei modi già visti, l’assunzione dei dipendenti con contratto a
tempo indeterminato.
Così
in presenza di circostanze eccezionali o di carichi di lavoro congiunturali
che non è possibile fronteggiare con il
personale in servizio le Amministrazioni pubbliche possono ricorrere – nel
rispetto dei contratti collettivi nazionali dei singoli comparti – a[32]:
1) personale
con contratto a tempo determinato, assunto previo svolgimento di selezioni
pubbliche aperte a tutti e sottoposte a pubblicità almeno in ambito locale[33];
2) contratti
di fornitura di lavoro temporaneo, comunemente conosciuti come lavoro
interinale, disciplinati dalla legge 196 del 1997 e, per la P.a., dall’accordo
quadro del 9 agosto 2000 nel quale viene stabilito che gli enti pubblici – nell’avvalersi
dei lavoratori interinali - non possono superare il tetto del 7% dei lavoratori
a tempo indeterminato in servizio presso la stessa amministrazione[34].
Non va dimenticato che nel lavoro interinale il rapporto di subordinazione non
intercorre tra lavoratore e P.a. ma tra lavoratore e società di fornitura;
3) contratti
di formazione e lavoro, disciplinati dai decreti legge n. 726 del 1984 (art. 4)
e 299 del 1994 (art. 16) i quali, a tutt’oggi, quando consentito dalla
contrattazione collettiva rappresentano l’unico caso in cui un rapporto di
lavoro a tempo determinato possa essere trasformato a tempo indeterminato[35].
Tale istituto impone tuttavia precisi limiti di età agli aspiranti lavoratori.
Rimane sempre fermo per i datori di lavoro pubblici l’obbligo di
concludere i contratti ora menzionati in forma scritta.
11. I
principî base riguardanti il rapporto individuale di lavoro e il
contratto individuale di lavoro.
Nell’origine del rapporto di lavoro pubblico rinveniamo uno dei
tratti distintivi della c.d. privatizzazione del p.i. Mentre in un regime
puramente pubblicistico il rapporto di impiego nasce da un provvedimento
unilaterale della P.a., nel nuovo regime disciplinato dal diritto privato
speciale, il rapporto d’impiego dei lavoratori pubblici si costituisce con la
sottoscrizione del contratto individuale di lavoro che avviene, di regola, nel
primo giorno di lavoro del dipendente neoassunto, in modo da permettere la
contestuale decorrenza giuridica e decorrenza economica del rapporto stesso.
Il contratto individuale
di lavoro non può mancare di un contenuto necessario, disciplinato dai
contratti collettivi, che contempla in genere la qualifica, la funzione e il
trattamento economico tabellare del singolo lavoratore.
Per quanto riguarda le fonti normative da tener presente si fa
riferimento all’art. 51 del D.Lvo 165-01 che estende alla P.a. l’applicabilità
dello Statuto dei lavoratori (legge 300 del 1970).
Uno degli aspetti più delicati riguardanti la gestione del
rapporto di lavoro è quello delle mansioni sul quale si registrano importanti
differenze rispetto alla disciplina dettata dal Codice civile per il settore
privato. Posto che «il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
per le quali e' stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti
nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti
collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia
successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di
procedure concorsuali o selettive[..] L'esercizio di fatto di mansioni non
corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini
dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di
direzione» ( art 52, I, D.Lvo 165-01). Il contenzioso relativo all’esercizio e
all’eventuale retribuzione delle mansioni superiori ha sempre assorbito gran
parte del lavoro della giurisprudenza amministrativa prima, civile oggi.
L’indirizzo prevalente prevede comunque che l’esercizio di mansioni superiori
può e deve essere retribuito solamente in presenza di un provvedimento formale
dell'Amministrazione[36].
Altri istituti meritevoli di menzione sono quelli
dell’incompatibilità e dell’anagrafe delle prestazioni, previsti dall’art. 53
del D.Lvo 165-01. I dipendenti pubblici non possono esercitare l’industria e il
commercio e non possono prestare la propria opera in incarichi retribuiti
conferiti da altri enti siano essi pubblici o privati. Al dovere di fedeltà
previsto dall’art. 98 della Cost. va affiancata anche la disciplina del Codice
civile che può ritenersi applicabile nel nuovo regime della
contrattualizzazione del p.i. E’ previsto tuttavia che il dipendente
interessato o il terzo che conferisce l’incarico possano chiedere al datore di
lavoro pubblico autorizzazione[37]
allo svolgimento di incarichi extra-ufficio
che non interferiscano nel normale esercizio del lavoro quotidiano. In tal caso
gli emolumenti percepiti dall’interessato vanno comunicati al Dipartimento
della Funzione pubblica affinché siano inseriti nell’Anagrafe delle
prestazioni, strumento di monitoraggio creato dal legislatore, anche per tenere
sotto controllo il fenomeno delle c.d. consulenze
d’oro dei dirigenti pubblici.
Per quanto riguarda gli altri diritti e doveri dei lavoratori
pubblici, a cominciare dalle ferie, si fa rinvio ai singoli contratti
collettivi nazionali di lavoro, data la trattazione sintetica del presente
lavoro.
11.
I principi base riguardanti
la retribuzione del pubblico dipendente.
Nella gestione del
trattamento economico dei propri dipendenti la P.a. deve tener conto di alcuni
principî fondamentali codificati a livello legislativo.
Innanzitutto le amministrazioni pubbliche non possono erogare
trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente
rese ( art. 7, V, D.Lvo 165 ). Il
trattamento economico fondamentale ed accessorio e' definito dai contratti
collettivi. Le amministrazioni pubbliche sono obbligate a garantire ai propri
dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non
inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi.
Per la prescrizione dei crediti derivanti dal rapporto di lavoro
pubblico si applica il termine di cinque anni che decorre anche in costanza di
rapporto.
Come è noto la retribuzione del dipendente pubblico si compone di
varie voci. Alcune sono fisse, come lo stipendio tabellare e l’indennità
integrativa speciale. Altre sono variabili, come il compenso per lavoro
straordinario e le indennità varie previste dai diversi contratti collettivi[38].
Da alcuni anni è in atto una tendenza, nelle leggi finanziarie
che ogni anno si accompagnano alle leggi di approvazione del bilancio dello
Stato, a ridurre sempre più gli stanziamenti per remunerare il lavoro straordinario
dei dipendenti pubblici. Tuttavia in taluni comparti come quello delle
Autonomie locali è possibile istituire posizioni organizzative affidate a
funzionari o responsabili di servizio, i quali, a fronte della responsabilità
organizzativa e gestionale di cui sono titolare e dei nuovi moduli di lavoro
basati essenzialmente sul raggiungimento degli obiettivi assegnati
dall’Amministrazione, percepiscono un’indennità di posizione assorbente e
sostitutiva di ogni altro compenso incentivante la produttività come il lavoro
straordinario, i progetti-obiettivo e via dicendo.
Per una disamina più analitica della struttura della retribuzione
si rinvia ai contratti collettivi vigenti nei singoli comparti[39].
12.
Il rapporto di lavoro a
tempo parziale.
La normativa sul p.i. si è andata aprendo negli ultimi anni a
diversi istituti innovativi per il settore pubblico, ma già consolidati nel
mondo del lavoro privato, che cercano di conciliare le varie esigenze delle
Amministrazioni e dei lavoratori.
Tra questi istituti merita di essere ricordato il rapporto di
lavoro a tempo parziale, comunemente conosciuto come part-time. Il part-time rappresenta, dunque, un interessante
opportunità:
a)
per
l’Amministrazione quando decide di indire concorsi o selezioni pubbliche per
l’assunzione di personale a tempo parziale. In questo caso il totale dei posti
di dipendenti con contratto a tempo parziale non può superare determinati
limiti in pianta organica concordati con le OO.SS.
b)
per
il singolo lavoratore a tempo pieno che può chiedere la trasformazione dell’orario
di lavoro in orario a tempo ridotto, senza però scendere sotto il una quota
oraria della prestazione determinata dai contratti collettivi. In tal caso
l’interessato può svolgere una seconda attività lavorativa, autonoma o
subordinata, purché non si ponga in conflitto d’interessi con la P.a. datrice
di lavoro.
Il procedimento di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo
pieno a tempo parziale è disciplinato dall’art. 1, commi 56 ss. della legge 23
dicembre 1996 n. 662. Una volta presentata l’istanza del dipendente interessato
l’Amministrazione deve rispondere entro sessanta giorni, altrimenti il silenzio
vale come assenso[40].
In presenza di motivate esigenze di servizio, prese in considerazione dalla
legge stessa, la trasformazione del rapporto di lavoro nell’orario a tempo
parziale può essere differita per non più di sei mesi.
Anche su questa materia è auspicabile che ciascun ente pubblico
adotti proprî regolamenti che disciplinino gli adempimenti in questione nel
rispetto dei principî legislativi vigenti.
13.
Il codice di comportamento
dei dipendenti pubblici e le sanzioni disciplinari.
Nella riforma del p.i. viene
prestata attenzione anche della deontologia professionale dei dipendenti
pubblici. A tal proposito il Dipartimento della Funzione pubblica ha elaborato
un codice di comportamento dei dipendenti delle PP.AA. approvato con decreto
del Ministro della Funzione pubblica il 31 marzo 1994. Tale codice è stato poi
sostituito con una nuova versione approvato con D.M. Funzione pubblica del 28
novembre 2000 (in G.u. del 10 aprile 2001) e non si applica al personale
militare, quello della polizia di Stato e penitenziaria, ai componenti delle
magistrature e dell’Avvocatura dello Stato[41].
Il codice di comportamento dei dipendenti delle PP.AA viene
consegnato al dipendente all’atto dell’assunzione e va considerato un allegato
ai contratti collettivi, sicché le violazioni del medesimo vanno considerate
violazioni contrattuali che legittimano l’applicazione di misure disciplinari
da parte dell’Amministrazione. Il fatto che il codice in oggetto non abbia
valore normativo è desumibile anche dalla mancanza del parere del Consiglio di
Stato, adempimento obbligatorio per tutti i regolamenti governativi o
ministeriali.
Per i procedimenti disciplinari si applicano le disposizioni
dell’art. 55 del D.Lvo 165-01, con richiami anche al codice civile e allo
Statuto dei lavoratori. Sono previste misure a garanzia del lavoratore
incolpato, come la possibilità di un contraddittorio per iscritto e la
possibilità di adire un collegio di conciliazione una volta applicata la
sanzione. La tipologia delle infrazioni disciplinari e delle sanzioni
disciplinari è codificata nei contratti collettivi vigenti nei singoli comparti[42].
14.
Le agevolazioni spettanti a
particolari categorie di lavoratori.
In relazione all’evolversi della legislazione in campo sociale
anche i datori di lavoro pubblici sono tenuti ad agevolare quei dipendenti che
in ragione delle situazioni personali o della propria famiglia siano presi in
considerazione da apposite leggi. Ci limitiamo a citarne alcune categorie:
·
i
dipendenti portatori di handicap;
·
i
dipendenti con prole a carico ( cfr. la legge 53 del 2000, sui congedi
parentali )
·
i
lavoratori studenti che usufruiscono dei permessi per il diritto allo studio;
·
i
lavoratori che siano anche operatori del volontariato in organizzazioni senza
scopo di lucro riconosciute ai sensi delle leggi statali e regionali vigenti.
15.
L’altra faccia della
medaglia: la giurisdizione del giudice ordinario sul contenzioso relativo al
rapporto di lavoro pubblico.
Dopo aver elencato gli aspetti salienti della
contrattualizzazione del p.i. attraverso le varie riforme degli anni ’90 rimane
da accennare ai riflessi giurisdizionali della riforma.
Mentre nel vecchio regime pubblicistico il giudice delle
controversie tra la P.a. e i proprî dipendenti era il giudice amministrativo
nell’esercizio della giurisdizione esclusiva (riguardante i diritti soggettivi
più gli interessi legittimi), con la privatizzazione del rapporto di p.i. la
competenza a dirimere le controversie spetta al giudice ordinario, sempreché il
contenzioso verta su diritti soggettivi[43].
Proprio nella nuova disciplina del contenzioso, quindi, si
manifesta il maggior sforzo di avvicinamento, operato dal legislatore, o meglio
di armonizzazione dell’ordinamento del lavoro pubblico con il regime del lavoro
privato.
I principali aspetti processuali della riforma sono condensati
negli artt. 63 – 65 del D.L.vo 165-01. Le novità degne di nota sono:
a)
l’obbligatorietà
del tentativo di conciliazione. Infatti il giudice investito della causa, ove
rilevi che le parti non hanno previamente promosso il tentativo obbligatorio di
conciliazione, sospende il giudizio e invita le parti a procedere in tal senso
entro sessanta giorni;
b)
possibilità per il giudice di provvedere ad un
accertamento pregiudiziale
sull’efficacia, validità ed interpretazione dei contratti collettivi. In tal
caso la sentenza, che ovviamente non definisce il processo può essere impugnata
soltanto con ricorso immediato per Cassazione. L’ ARAN e le organizzazioni
sindacali firmatarie possono intervenire nel processo o presentare memorie;
c)
possibilità
per il giudice di adottare nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti
i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla
natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto
all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione e' avvenuta in violazione di
norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente
costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro ( art. 63,II D.Lvo 165 del 2001,
v. pure art. 2932 cod. civ. ).
Un ultimo riferimento va fatto, infine, alle norme recanti
divieto per le Amministrazioni pubbliche di estensione dell’applicazione di
sentenze sfavorevoli passate in giudicato nei confronti di altri dipendenti che
pur non avendo aperto un contenzioso con la P.a. datrice di lavoro versano
nella medesima fattispecie fatta valere dal o dai dipendenti vittoriosi. Si
tratta di disposizioni che spesso vengono inserite nelle leggi finanziarie o
nei provvedimenti collegati alla legge di bilancio di fine anno per contenere
le spese di personale nell’ambito delle manovre di razionalizzazione della
finanza pubblica. Ne sono un esempio l’art. 22 della legge 23 dicembre 1994 n.
724 e l’art. 1, comma 45, della legge 28 dicembre 1995 n. 549[44].
Fortemente discutibili appaiono la compatibilità costituzionale di tali misure,
che sembrano disattendere il principio di eguaglianza codificato all’art. 3 della
Costituzione e soprattutto la loro efficacia perché anziché condurre ad una
deflazione del contenzioso del lavoro sembrano incitare i dipendenti pubblici,
in presenza di lesioni di diritti soggettivi, a sommergere l’Amministrazione di
ricorsi anziché attendere l’esito delle c.d. cause pilota.
Ci si augura che con le riforme qui esposte si possa veramente
arrivare ad un decongestionamento del contenzioso del lavoro che sicuramente
favorirebbe indirettamente una maggiore efficienza ed efficacia gestionale
della P.a.
Milano, 7/10/2004
Dott.
Giovanni Andreassi (*)
_______________________________________________________________________
(*) segretario comunale
[1] Per una spiegazione storica più ampia cfr. Piero Calandra, Storia dell’Amministrazione pubblica in Italia, 1978, Bologna.
[2] La visione che il regime fascista aveva del p.i. condusse a vere e proprie aberrazioni autoritarie, come quando con un decreto del 17-12-1932 Benito Mussolini arrivò a vietare l’accesso ai pubblici concorsi a tutti quei candidati che non avessero sottoscritto la tessera del Partito Nazionale Fascista.
[3] Con la contestuale soppressione delle carriere.
[4] Di seguito indicate con la sigla OO.SS.
[5] Questa tipologia di regolamenti sarà, poi, eliminata con l’entrata in vigore del D.L.vo 29 del 1993.
[6] Per l’Italia firmò il Ministro del Tesoro Guido Carli il quale descrisse in Cinquant’anni di vita italiana, 1993, Bari, il contesto politico ed economico che aveva portato alla crisi sociale degli anni ’90.
[7] Un altro spinoso fattore di arretratezza dell’Amministrazione statale è che lo Stato, come datore di lavoro, ha sempre investito pochissimo, e il più delle volte in modo episodico e dispersivo, nella formazione e nella crescita culturale e professionale dei propri dipendenti. Di questa esigenza si è fatto carico il Dipartimento della Funzione Pubblica, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nel diramare la Direttiva 13 dicembre 2001 Formazione e valorizzazione del personale delle pubbliche amministrazioni, in G.U. 31 gennaio 2002, n. 26.
[8] «In altri termini – proseguiva il Consiglio di Stato – la trasformazione del rapporto da pubblico in privato non può essere del tutto liberamente disposta dal legislatore, trattandosi di qualificazioni che discendono dalla natura oggettiva dei rapporti e degli interessi che in questi sono implicati, e che hanno riscontro nelle stesse strutture pubblicistiche nelle quali strumentalmente si inseriscono», Parere dell’Adunanza generale 31 agosto 1992, in F. Caringella – R. Marino, La riforma del Pubblico Impiego, 1994, Napoli e succ. edizioni.
[9] Sui veri e proprî tabù che sul versante sociale e sindacale il Governo Amato dovette affrontare e superare cfr. l’agile ricostruzione di Giuliano Cazzola, Il beneAmato, 2000, Milano.
[10] A fini meramente didattici intendiamo per dirigenza quella particolare categoria di dipendenti pubblici investita di competenze gestionali in virtù di precisi requisiti tecnico-professionali ( tra cui il possesso della laurea, la nomina per concorso, l’adeguata anzianità di servizio …. ) e non per mandato elettivo o politico. Secondo la giurisprudenza è la funzione di direzione e la titolarità di un organo di vertice dell’apparato che identifica il dirigente, cfr. Tar Bari n. 919 del 3 maggio 1994 in Foro amm. 1994, 2207.
[11] Tra le varie disposizioni spicca l’art. 107 che attribuisce in modo esclusivo ai dirigenti o ai responsabili di servizio il potere di compiere gli atti di natura gestionale dell’Amministrazione locale.
[12] Cfr. l’importante saggio di Alberto Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, 1966, Torino.
[13] Cfr. la periodizzazione del § 2.
[14] Lo si è visto benissimo anche quando le Regioni a Statuto ordinario hanno cominciato ad autoorganizzarsi con le prime leggi di organizzazione degli apparati ai sensi dell’art. 117 della Costituzione. Cfr. Balduzzi in Corte costituzionale e Regioni, Napoli, 1988.
[15] Per ulteriori approfondimenti v., invece, G. D’Auria, L’organizzazione dei Ministeri: norme e prassi applicative, in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, 1349.
[16] Come riconosce la Corte costituzionale.
[17] Cfr. le norme sul controllo della spesa per i rinnovi contrattuali agli artt. 58 e ss. del Titolo V del D.Lvo 165-01. Nella notte del 5 febbraio 2002 il Governo ha sottoscritto un’intesa con le principali OO.SS nella quale viene riaffermato lo spirito riformatore al quale deve tendere la contrattualizzazione dei rapporti di lavoro. L’esecutivo si è altresì impegnato, “anche nel rapporto con il Parlamento, ad evitare che si producano interventi in ambiti di competenza della contrattazione”.
[18] Per i ministeri v. l’art. 4 del D.Lvo 30 luglio 1999 n. 300.
[19] Si tratta delle norme riguardanti il reclutamento del personale, le responsabilità giuridiche, conferimento degli uffici, principî fondamentali di organizzazione degli uffici, la libertà d’insegnamento e di ricerca etc etc. Nell’accordo sindacale del 5 febbraio 2002 si rileva anche un generico impegno del Governo “ad attivare un tavolo di confronto con i sindacati per quanto concerne” i processi di riorganizzazione di grandi comparti dell’organizzazione pubblica che hanno preso avvio negli ultimi anni, come la soppressione del Ministro delle Finanze e la nascita delle Agenzie fiscali quali enti pubblici in posizione di autonomia dal potere esecutivo.
[20] Un’altra importante differenza tra lo strumento del contratto collettivo e quello delle fonti-atto è che i contratti collettivi diventano vincolanti dalla data della sottoscrizione tra le parti, mentre gli atti normativi entrano in vigore solo con la pubblicazione in G.U. e il decorso del prescritto periodo di vacatio legis ( art. 10 Disp. sulla legge in generale )
[21] In ogni ente dove siano costituiti strutture di staff a supporto di singoli organi esistono regole e prerogative particolari per il personale assegnato a tali uffici. In genere agli uffici di staff è vietato, d’altro canto, sostituirsi agli uffici di line nell’esercizio delle funzioni amministrative istituzionalmente spettanti all’apparato burocratico vero e proprio. Esempi di uffici di diretta collaborazione a supporto di organi di governo sono rinvenibili nell’art. 90 del T.U. delle leggi sugli enti locali e nell’art. 7 del D.Lvo 300 del 30 luglio 1999. Più in generale sulle problematiche giuridico-organizzative della gestione del personale nel mondo delle autonomie locali si veda il bel manuale pratico di Falcone, Monea e Mordenti, Le risorse umane negli enti locali, Rimini, 2002.
[22] Citiamo per tutti gli scritti di Gregorio Arena, Gli uffici per le relazioni con il pubblico in Studi in memoria di Gino Gorla, 1994, Milano e Gli uffici per le relazioni con il pubblico in Il lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, 2000, Milano.
[23] Questo significa che una quota-parte del bilancio di esercizio deve essere assegnato ai dirigenti mediante un formale provvedimento programmatorio applicativo della decisione di bilancio.
[24] Detto P.e.g. ( Piano esecutivo di gestione ).
[25] Mentre si ritiene illegittimo il pensionamento forzato dei dirigenti pubblici come affermato da Corte costituzionale n. 193 del 2002.
[26] Ai fini del procedimento e del provvedimento di nomina la giurisprudenza ha chiarito che la motivazione deve dare contezza del possesso dei requisiti culturali e professionali da parte del candidato prescelto, ma non è affatto necessario uno scrutinio comparativo con i curricula degli altri aspiranti alla medesima carica.
[27] La riforma della dirigenza pubblica costituisce una priorità per il Governo attualmente in carica, il quale è riuscito a far approvare in tal senso un apposito d.d.l. In attesa dell’esame da parte del Senato è intervenuto anche un accordo tra l’esecutivo e le principali OO.SS nella notte del 5 febbraio 2002. La parte datoriale, cioè il Governo si è impegnato a modificare il d.d.l. in modo da confermare comunque “il ruolo ed i contenuti del contratto collettivo vigente nei vari aspetti di garanzia per le due fasce”. In attesa del perfezionamento dell’iter legislativo il Dipartimento della Funzione in una pregevolissima pubblicazione a diffusione gratuita, Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni – Codice delle norme sul lavoro pubblico ha simulato il nuovo testo aggiornato delle disposizioni sulla dirigenza contenute nel D.Lvo 165-2001, in base al d.d.l. in questione approvato dal Senato nella seduta del 17 aprile 2002. Al di là delle promesse fatte alle OO.SS. la disciplina degli incarichi di funzioni dirigenziali è stata ricodificata e dichiarata non derogabile dai contratti o accordi collettivi. In tal modo con l’insediamento di ogni nuovo governo si verificherà la cessazione ex lege degli incarichi di funzioni dirigenziale, previsti al comma 3 dell’articolo 19 del D.Lvo 165, più elevati negli apparati dello Stato e non ci sarà bisogno nemmeno di un provvedimento di mancata conferma. La riforma della dirigenza statale è stata definitivamente approvata ed è entrata in vigore con la legge 15 luglio 2002 n. 145.
[28] Come chiarito dall’ARAN nella circolare 25 settembre 1998 «nel sistema pubblico la scelta dello interlocutore sindacale non è lasciata alla libertà negoziale delle parti» quindi «la verifica della rappresentatività, che rende possibile la contrattazione, ha come presupposto il corretto svolgimento di un’attività – da parte delle Amministrazioni e dei sindacati – rispettosa dei reciproci doveri e obblighi previsti per legge e contrattualmente assunti». Ne consegue che rientra nell’interesse pubblico perseguito dalla P.A. cooperare con i lavoratori e le OO.SS. affinché le operazioni di verifica della rappresentatività negoziale si svolgano in modo regolare e assicurino la genuinità dei risultati.
[29] Cfr. Caringella-Marino, op. cit., 156, i quali sottolineano la necessità di una disciplina legislativa che garantisca «il massimo di libertà e democrazia sindacale, ma sbarrando la strada a finti sindacati o ad aggregazioni minoritarie, pronte a strumentalizzare l’emotività sindacale dei lavoratori pubblici».
[30] Sulla stessa scia, ma sempre con riferimento alla prassi dei concorsi interni nei ministeri cfr. una recentissima decisione della Corte costituzionale n. 194 del 16 maggio 2002 su cui ItaliaOggi, Stop ai concorsi pubblici riservati, del 17 maggio 2002. Rimane da domandarsi se nelle fattispecie ( che di generale ed astratto hanno ben poco, trattandosi di leggi particolari elaborate su misura per un singolo ministero ) dichiarate illegittime dalla Corte non sarebbe stato opportuno disciplinare con contratto collettivo ciò che illegittimamente si è tentato di realizzare con legge, dal momento che non rientra tra le competenze della Corte costituzionale valutare la conformità alla legge e alla Costituzione dei contratti collettivi.
[31] Gli esperti del settore già cominciano a teorizzare nuove forme di lavoro atipico, riconducibili all’art. 1322 c.c.), come il job sharing ( lavoro ripartito o in coppia ) o il job splitting ( suddivisione del posto di lavoro ) anche nel settore pubblico. Cfr. Caringella, Diritto Amministrativo, Na, 2001, 270, in riferimento alla circolare del Ministero del Lavoro n. 43/1998.
[32] V. art. 36 del D.Lvo 165 del 2001.
[33] Per esempio attraverso avvisi pubblicati su quotidiani o bollettini regionali anziché sulla Gazzetta ufficiale.
[34] Cfr. a titolo di esempio il Ccnl «Regioni-autonomie locali» del 14 settembre 2000, art. 2.
[35] Quando l’esperienza formativa del lavoratore sia valutata positivamente. Cfr. pure il Ccnl «Regioni-autonomie locali» del 14 settembre 2000, art. 3, comma 17. La giurisprudenza è sempre stata ferma nell’escludere la nascita di rapporti di lavoro subordinato al di fuori delle procedure previste dalla legge. Cfr. Con. Sta. V sez. 3 dicembre 2001, n. 6010 in Consiglio di Stato 2001, 2607, a proposito dell’inapplicabilità alla P.a. della legge 23 ottobre 1960 n. 1369 sull’intermediazione di manodopera tutte le volte che venga in considerazione non un’attività caratterizzata dai tipici contenuti dell’esercizio d’impresa, bensì lo svolgimento di funzioni istituzionali dell’Ente pubblico.
[36] Può essere interessante notare che nella versione originaria del D.Lvo 29 del 1993 il dipendente poteva essere adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, ovvero, compiti o mansioni immediatamente inferiori «senza che ciò comport[asse] alcuna variazione del trattamento economico». Il legislatore ha abrogato questa formulazione nell’intento di irrigidire la disciplina delle mansioni.
Sulla spettanza e sulla prescrizione dei crediti derivanti dall’esercizio delle mansioni superiori v. Con. Sta. VI, 2769 del 16 maggio 2001 in Consiglio di Stato 2001, I, 1159.
[37] Ogni ente pubblico è tenuto a codificare nei propri regolamenti i criteri che presiedono al rilascio delle autorizzazioni suddette, anche al fine di garantire l’imparzialità verso gli interessati.
[38] Sul principio della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici si registrano numerosi chiarimenti giurisprudenziali. Cfr. da ultimo la decisione n. 5163 del 2 ottobre 2002 della V sez. del Consiglio di Stato secondo la quale non è consentito alle Amministrazioni pubbliche corrispondere compensi aggiuntivi ai dipendenti che in qualità di tecnici abilitati redigano progetti di opere pubbliche o altri atti di pianificazione se non osservando le disposizioni fissate da leggi speciali come l’art. 18 della legge 109 del 1994 (c.d. legge Merloni) e successive mm. e ii.
[39] Ricordiamo che i CCNL dei vari comparti sono consultabili sulla Gazzetta Ufficiale e sul sito www.aranagenzia.it . Sulla retribuzione del personale dello Stato si ritiene utile anche la consultazione delle pubblicazioni distribuite a scopo divulgativo dall’ex Ministero del Tesoro (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), Il trattamento economico dei dipendenti dello Stato Amministrati dalle Direzioni Provinciali dei servizi vari con partite di spesa fisse, aprile 2000.
Nel d.d.l. di riforma della dirigenza pubblica, poi divenuto legge 15 luglio 2002 n. 145, è prevista l’istituzione di un’area della vicedirigenza riguardante quei funzionari dell’area direttiva che pur non avendo conseguito un inquadramento dirigenziali svolgono funzioni di elevata responsabilità anche mediante l’adozione di specifici provvedimenti gestionali. Si tratta di un’esigenza avvertita soprattutto nelle Amministrazioni statali nelle quali, come ha riconosciuto il ministro per la Funzione pubblica, on. Frattini, si registra un mortificante e diffuso appiattimento mansionistico tra i funzionari dell’area direttiva e i dipendenti dei livelli inferiori. La determinazione della remunerazione delle maggiori responsabilità assunte dai futuri vicedirigenti sarà di competenza della contrattazione collettiva.
[40] Cfr. Giovanni Andreassi, Lo schiacciamento dell’autonomia normativa delle Regioni sulla disciplina dei rapporti di lavoro, su Le Regioni, 6/1999, 1141 con riferimenti alla sentenza della Corte cost. n. 171 del 18 maggio 1999 nella quale le norme procedurali sulla trasformazione dei rapporti di lavoro pubblico in part-time sono considerate principî fondamentali dell’ordinamento giuridico, direttamente applicabili anche negli ordinamenti regionali, sia a statuto ordinario, sia a statuto speciale.
[41] Infatti per queste categorie di dipendenti pubblici non contrattualizzati è prevista l’istituzione di appositi codici etici per ciascun corpo giudiziario, militare o amministrativo.
[42] Negli accordi collettivi l’elencazione degli illeciti disciplinari in genere ha valore esemplificativo e non esaustivo anche perché le fattispecie costituenti illecito disciplinare non necessitano dei requisiti di tipicità, tassatività e determinatezza previsti per gli illeciti penali.
[43] Infatti in base all’art. 113 Cost. se è consentito al legislatore affidare al g.a. la giurisdizione esclusiva su singole materie, non è attribuibile all’A.g.o. una giurisdizione sugli interessi legittimi, con relativo potere demolitorio sugli atti della P.a.
[44] chiarimenti ai fini dell’applicazione delle disposizioni citate si rinvengono nel quesito risolto da Rodinò di Miglione sulla rivista Funzione pubblica, n. 1/99, pag. 289.