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ENTI LOCALI
LA
DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI DEGLI ENTI LOCALI CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL’ATTIVITA’ DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE
di
Dott. Raffaele Quindici -
Nola (NA)
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In dottrina non vi è unanimità sulla
definizione di servizi pubblici. Secondo un primo filone di pensiero per
servizio pubblico deve intendersi qualsiasi attività svolta dalla P.A.,
direttamente o indirettamente e che non sia pubblica funzione.
Altri hanno invece incentrato la loro
disamina rifacendosi a parametri di carattere oggettivo. E’ servizio pubblico
infatti l’attività posta in essere da un soggetto pubblico o privato,
sottoposta al potere direttivo degli
organi statali. C’è chi invece pone l’attenzione sul fatto che nell’esercizio
di un servizio pubblico si riscontra l’esistenza di un potere di autonormazione
diverso da quello dell’ordinamento
statale. La l. 142/1990, le cui disposizioni sono confluite in gran parte nel
D.Lgs 267/2000 non aveva abbracciato nella sua interezza alcuna delle
concezioni suespresse. Ciò che è stato posto in rilievo sono piuttosto le
modalità organizzative e le finalità del servizio, che vengono individuate
nella produzione di beni, nella realizzazione di fini sociali e nella
produzione dello sviluppo economico e sociale delle comunità locali.
Prendendo atto della tradizione che vede gli
Enti locali occupati in prima linea nella gestione di attività imprenditoriali
di preminente interesse pubblico (trasporti, erogazione di energia, gestioni di
acquedotti, ecc. ) il legislatore, consapevole dell’impossibilità di procedere
ad un’elencazione analitica che potesse considerarsi esaustiva delle molteplici
attività che l’Ente locale è chiamato a svolgere, ha individuato i propri
settori d’intervento.
Si è riferito, quindi, con la prima parte
della disposizione di cui all’art.112 T.U.E.L. (“ produzioni di beni”) ad
attività di tipo economico, e con la seconda parte (“realizzazione di fini
sociali e promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità locali”)
ad attività non specificatamente economiche.
Sulla natura di servizio pubblico
dell’attività di distribuzione del gas naturale si è pronunciato anche il
legislatore con il D.Lgs. 23/05/2000 n. 164 (emanato in attuazione della
direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas
naturale, a norma dell’art. 41 L. 17/05/1999 n. 144) ove all’art. 14 è
stabilito espressamente che l’attività di distribuzione di gas naturale è
attività di servizio pubblico e che il servizio è affidato esclusivamente
mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali, fra cui
rientrano anche i consorzi, che
affidano il servizio, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione
e di controllo sulle attività di distribuzione. I loro rapporti con il gestore
del servizio sono regolati da un contratto di servizio, sulla base di un
contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed
approvato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato.
Le imprese operanti in tale settore, al fine
di continuare a vendere gas, sono state obbligate a creare una società separata
a decorrere dall’01.01.2002.
Questo in base al principio stabilito dalla
novella della separazione tra l’attività di distribuzione e quella di vendita.
Per quanto riguarda, invece, le imprese di distribuzione che forniscono
complessivamente meno di 100mila clienti, queste dovevano adempiere a tale
separazione a partire dall’anno 2003.
La vendita del gas, quindi, a partire
dall’01.01.2003 risulta un’attività libera.
Per accelerare tale processo di
trasformazione, inoltre, il legislatore ha previsto che le concessioni di
distribuzione esistenti alla data di entrata in vigore della nuova norma
(21/06/2000) cessino entro il 2005 (o alla loro scadenza naturale se compresa
entro tale anno) e salvo incrementi previsti dal legislatore nel caso che
ricorrano determinate condizioni.
Ove una concessione sia scaduta prima
dell’entrata in vigore della nuova norma e l’Ente locale non abbia entro la
stessa data provveduto al suo rinnovo, non è attualmente più possibile
prorogarla oppure procedere per affidamento diretto, ma l’Ente locale è
obbligato a bandire una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione.
Gli Enti locali hanno avuto l’obbligo di
adeguarsi alle nuove disposizioni entro il 2002, o mediante la trasformazione
delle gestioni dirette in società di capitali o in società cooperative a
responsabilità limitata, o indicendo gare per l’affidamento del servizio con il
nuovo meccanismo.
In definitiva alla data del 1° gennaio 2003
una società a prevalente capitale
pubblico locale che gestisce le attività
di distribuzione e vendita del gas naturale e che è proprietaria delle
reti, deve separare l’attività delle reti e l’attività di distribuzione da
quella di vendita del gas naturale, con la conseguenza che alla data predetta,
al posto di detta società si potranno avere:
-una società a maggioranza pubblica
incedibile proprietaria delle reti e
che non può gestire il servizio;
-una società per la vendita del gas naturale
che opera in regime di libera concorrenza;
-una società per la distribuzione del gas
naturale che mantiene gli affidamenti diretti fino al termine del periodo
transitorio di 5 anni a decorrere dal 31/12/2000 (art. 15 comma 7 D.Lgs.
164/2000.
La disciplina normativa da applicare
all’ipotesi che un Comune intenda aderire alla trasformazione di un consorzio
di cui è membro in società per azioni è contenuta nell’art. 115 del T.U. n.
267/2000 che ha riprodotto il dettato dell’art. 17, commi 51-57 della legge n.
115/1997.
Tali norme prevedono, infatti, la
trasformazione di un azienda speciale rectius
consorzio in SPA con atto unilaterale dell’ente locale mediante una
deliberazione del consiglio comunale rectius
assemblea consortile che sostituisce tutti gli adempimenti previsti in
materia di costituzione di società, ferma restando l’applicazione delle
disposizioni in tema di giudizio di omologazione e di pubblicità dell’atto
costitutivo.
Un primo problema che potrebbe porsi è quello
relativo alla necessità o meno di un preliminare atto di revoca
dell’affidamento del servizio al consorzio da parte di ciascun Comune aderente;
atto che deve essere adottato dal competente consiglio comunale con la
maggioranza dei assoluta dei consiglieri in carica.
Potrebbe infatti sussistere, in capo al
consorzio, una posizione giuridicamente rilevante tesa a tutelare la posizione
della stessa, mediante l’impugnazione della deliberazione consiliare dei Comuni
aderenti che revochino l’affidamento. Il problema emerge dal fatto che con il
riconoscimento della personalità giuridica in capo al consorzio si è operata
una separazione soggettiva che dà luogo alla individuazione di un centro
autonomo di interessi rispetto ai comuni aderenti.
La trasformazione in ogni caso si pone
necessariamente nell’ottica di una specifica continuità nell’organizzazione e
nella gestione dell’attività ed è imposta dalla stessa normativa, per cui
risulta ultronea un’eventuale deliberazione in tal senso.
L’aspetto organizzativo, però, subisce una
profonda trasformazione, assumendo ex
novo il modello societario civilistico, con tutte le regole che ne
conseguono.
Un altro problema si pone in relazione alla
necessità di definire il regime del patrimonio consortile, con riferimento ai
beni mobili ed immobili che costituiscono l’insieme del patrimonio dell’ente.
Trattasi, infatti, di un insieme di beni caratterizzati dal vincolo di
destinazione per essere funzionali all’attività oggetto del servizio pubblico.
Ne consegue che il complesso patrimoniale
essendo destinato ad un pubblico servizio, dovrebbe rientrare nei beni
patrimoniali indisponibili, secondo la disciplina dell’art. 826 del codice
civile e, pertanto, non può essere sottratto alla sua destinazione, se non nei
modi stabiliti dalle leggi che lo riguardano. L’indisponibilità, però, intesa
come non sottraibilità alla destinazione di soddisfacimento di un pubblico
interesse, non sembra venir meno nel caso di passaggio di detti beni dal
consorzio alla società per effetto della trasformazione, in quanto l’elemento
funzionale degli stessi non muta. A conferma di tale interpretazione la legge
n. 549/1995, art. 3, comma 69, ha sancito la libera trasferibilità del
patrimonio a favore della costituenda società.
Occorre, peraltro rilevare, come il
trasferimento dei beni mobili ed immobili determina una capitalizzazione
iniziale societaria particolarmente elevata, che potrebbe indurre uno scarso
interesse da parte di eventuali altri soci, pubblici o privati, per effetto
della necessità che questi ultimi partecipino con un particolare impegno
economico, al fine di recuperare una presenza significativa nei futuri assetti
societari. Il trasferimento dei beni, perciò, piuttosto che essere inteso quale
conferimento definitivo di beni alla società, potrebbe essere attuato quale
cessione dei beni in comodato ovvero in affitto, evitando perciò, l’eccessiva
capitalizzazione ed i conseguenti inconvenienti.
Al fine di facilitare l’operazione, ma allo
stesso tempo per evitare fenomeni di speculazione, il legislatore ha ritenuto
necessario che il capitale iniziale fosse di valore non inferiore:
-a quello del fondo di dotazione risultante
dall’ultimo bilancio;
-a quello minimo richiesto per la
costituzione delle società stesse.
Al fine altresì di facilitare l’avvio più
rapido delle procedure di trasformazione parafrasando l’art. 115 del Testo
Unico è consentito al consorzio (ente locale) di rimanere azionista unico
nell’attesa dell’individuazione di altri soci. Infatti, la previa e concreta
individuazione dei soci privati potrebbe rivelarsi difficile proprio perché
questi non sarebbero spinti ad investire finchè non fossero accertate le
condizioni patrimoniali della costituenda società.
Ad ulteriore garanzia di trasparenza è stata
prevista, sempre dal citato art. 115, l’obbligatorietà di procedere, entro tre
mesi dalla costituzione e comunque prima dell’alienazione delle azioni o delle
quote, a redigere relazione giurata di valutazione ai sensi dell’art. 2343
C.C., da parte di un esperto nominato dal Presidente del Tribunale.
Per quanto riguarda più specificamente la
procedura da seguire per il caso di trasformazione occorre evidenziare
innanzitutto la necessità di una delibera con cui il Consorzio manifesta
l’intenzione di trasformare la sua veste giuridica in SPA. Tale deliberazione
deve essere congruamente motivata in relazione alla natura o all’ambito
territoriale del servizio. Nella scelta
della gestione del servizio pubblico locale attraverso la forma societaria è
necessario considerare:
-i vantaggi derivanti dalla gestione del
servizio con criteri imprenditoriali;
-i benefici derivanti dal contributo che i
soggetti esterni, ed in particolare i privati, sono in grado di apportare in
termini di Know-how tecnologico, capacità ed esperienza professionale ed
imprenditorialità;
-la possibilità di reperire nuovi mezzi di
finanziamento a titolo di capitale proprio, in quanto la trasformazione
consente l’ingresso di nuovi soci con responsabilità limitata senza intaccare
il dominio e con soci disposti a far parte della compagine sociale con
responsabilità limitata;
-la delibera, con allegato lo schema di atto
costitutivo, dello statuto e della convenzione o contratto di servizio
disciplinante le modalità di svolgimento del servizio da parte della stessa
società deve essere preceduta dalla deliberazione dei rispettivi consigli
comunali dei comuni consorziati sulla trasformazione in oggetto dando mandato
al Sindaco o suo delegato in assemblea per la decisione finale di
trasformazione.
Il tratto distintivo del procedimento che si
esamina consiste nella unificazione
delle distinte due fasi della trasformazione del consorzio e della costituzione
della SPA in un unico atto, unilateralmente adottato dall’assemblea dell’Ente
titolare del servizio.
Una volta redatti, perfetti ed esecutivi,
tutti gli atti sopra descritti occorre attuare il procedimento di omologazione.
Peraltro, occorre precisare che ai sensi
dell’art. 17, comma 52, della legge n. 127/1997 la deliberazione di trasformazione tiene luogo di tutti gli
adempimenti in materia di costituzione delle società previsti dalla normativa
vigente, ferma l’applicazione degli artt. 2330, commi 3 e 4, e 2330 bis del
codice civile.
Per l’attività di distribuzione del gas gli
affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del
decreto n. 164/2000 alle società derivate dalla trasformazione dalle attuali
gestioni in consorzio, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa
entro i termini previsti dal comma 7 dell’art. 15 del medesimo decreto n. 164/2000.
L’interpretazione sistematica della legge
23.12.1992 n. 498 e del decreto n. 164/2000 pare confermare implicitamente che
il modello ipotizzato a regime dal legislatore coincida con una SPA a
partecipazione pubblica maggioritaria se si considera che la società originata
dalla trasformazione assume ad oggetto sociale la stessa attività svolta dal
vecchio consorzio e che, quindi, si tratta pur sempre di una società di
gestione di servizi pubblici.
La società così costituita succederà nella
totalità dei rapporti in precedenza facenti capo al consorzio. Questa
successione universale implica tuttavia una totale coincidenza tra l’ambito di attività consortile e quello
societario, con il conseguente, relativo, conferimento alla SPA del patrimonio
e dei beni consortili.
Con la trasformazione del consorzio in
società passano a quest’ultima, oltrechè il patrimonio, anche i dipendenti del
consorzio, per cui si pone un problema di inquadramento del personale nel nuovo
assetto e di regime di rapporti. A tale proposito l’art. 2112 del c.c. prevede
la continuazione del rapporto di lavoro con il nuovo soggetto e la
conservazione, in capo al lavoratore, dei diritti precedentemente acquisiti.
L’applicazione di tale articolo è sancita dall’art. 62 del D.Lgs. n. 29/1993 e successive
modifiche ed integrazioni il quale prevede espressamente che, fatte salve le
disposizioni di leggi speciali, la disciplina di cui all’art. 2112 del c.c. si
applica anche nel caso di passaggio dei dipendenti degli enti pubblici a
società private per effetto di norme di legge, di regolamento o di convenzione,
che attribuiscono alle stesse società funzioni esercitate in precedenza dagli
enti pubblici.
La trasformazione di un consorzio in società
per azioni impone la necessità della scelta del socio. Mentre per la
partecipazione pubblica minoritaria è esplicitamente prescritta la gara per la
scelta dei soci, nulla è detto, invece, per le società a prevalente capitale
pubblico. Il Consiglio di Stato si è pronunciato con una importante decisione
(Sez. V, 19.02.1998 n. 192) a favore dell’evidenza pubblica del procedimento di
scelta. La sentenza afferma che la scelta del socio imprenditore deve avvenire
con gli strumenti concorsuali che l’ordinamento ha via via affinato ai fini
dell’individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi
dell’Amministrazione.
Il modulo operativo della società mista con
prevalenza di capitale pubblico, infatti, mentre configura una gestione diretta
del servizio pubblico attraverso tale organismo, per cui si esclude la
necessità di un procedimento concorsuale di affidamento dei servizi alla
stessa, non esclude, sul fronte opposto, il ricorso a procedure di evidenza
pubblica per la scelta del socio, rispetto alla quale, perciò, l’ordinamento
richiede particolari procedure e garanzie. Il socio privato, in effetti,
entrando a far parte della società, è chiamato ad espletare una molteplice
quantità di compiti di gestione, sicuramente rilevanti, che presuppongono il
possesso di significative capacità tecnico-operative, imprenditoriali, nonché
particolare doti di esperienza variamente articolate, che si affiancano
all’espletamento di attività più latamente amministrative e normalmente
riguardanti anche l’esercizio di pubblici poteri.
La costituzione della società a capitale
pubblico maggioritario, con conseguente affidamento alla stessa dell’esercizio
di un servizio pubblico, non può fondarsi, assolutamente, sulla scelta di un
socio qualunque, ma sulla scelta di un socio con capacità imprenditoriali, con
la naturale conseguenza che dovranno essere attivati gli strumenti di selezione
ad evidenza pubblica che l’ordinamento prevede.
La società è, per corretta definizione, un
contratto di natura associativa e la necessità dell’evidenza pubblica si è
ritenuta soddisfatta in funzione dell’applicazione della normativa in materia
di contabilità pubblica, tesa anche a salvaguardare un generale principio di
parità di trattamento fra i potenziali partecipanti alla società.
Ciò consente di evitare scelte unilaterali
non soddisfacenti, evitando posizioni di particolare privilegio di alcune
realtà imprenditoriali rispetto ad altre. Infatti, come prima accennato, se
l’affidamento del servizio alla società scaturente dalla trasformazione avviene
in forma diretta, senza il filtro di alcuna evidenza pubblica, non altrettanto
può verificarsi in occasione della scelta dei soggetti che, in associazione
all’ente pubblico, ne cureranno la gestione. Sul punto si scontrano due opposte esigenze: quella di garanzia di
parità di trattamento e di legalità da un lato, la necessità di evitare di
imbrigliare l’attività dell’ente nella trasformazione del consorzio in società,
nei parametri troppo rigidi delle norme sulla contabilità pubblica dello Stato.
Al concetto che la società è un contratto si
contrappone, perciò, l’obiezione che tale contratto difetterebbe della
sinallagmaticità che contraddistingue i contratti di prestazione di attività o
di compravendita, per i quali la normativa di contabilità pubblica è dettata.
Nella scelta del socio, infatti, si può individuare un contratto di comunione
di scopo, in quanto la volontà delle parti non si esprime verso direzioni
uguali ed opposte, ma verso un fine unitario di costituzione dell’organismo.
Nel caso in cui, poi, il Comune decida di non
aderire alla trasformazione del Consorzio in S.P.A. si può intravedere l’esigenza delle seguenti problematiche:
in primo luogo la liquidazione della quota di
partecipazione al capitale sociale sulla base del valore nominale iscritto a
bilancio. Pertanto, sulla base dei criteri di ripartizione stabiliti dallo
statuto consortile verrà liquidata la quota spettante al comune recedente. Da
un punto di vista strettamente giuridico la mancata adesione alla
trasformazione, che dovrà constare in apposita delibera del consiglio comunale
in cui si darà atto delle motivazioni della scelta, cui seguirà la
deliberazione dell’assemblea che prenderà atto della mancata partecipazione
alla volontà di trasformare il consorzio in SPA per la gestione del servizio in
oggetto, si può paragonare al caso del recesso di un socio del diritto
commerciale. Infatti in tali casi la quota
da liquidare deve essere determinata in base ad un’apposita situazione
patrimoniale da determinarsi in proporzione al patrimonio sociale risultante
dall’ultimo esercizio.
Una volta uscito dal consorzio, il Comune si
dovrà attivare per affidare il servizio mediante gara. Infatti, la legge n.
164/2000 prevede l’obbligo per l’ente locale di bandire una gara per
l’affidamento del servizio di distribuzione. A tal fine l’ente locale ha tempo
due anni per indire la gara. Alle gare possono partecipare soltanto le società
di distribuzione, stante la separazione fra l’attività di distribuzione e
quella di vendita, che abbiano la forma giuridica della SPA (quindi anche
quella derivante dalla trasformazione del consorzio cui in aderiva il Comune),
SRL, Cooperative o GEIE. I soggetti titolari degli affidamenti o delle
concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto possono
partecipare alle gare senza limitazioni.
La gara sarà aggiudicata sulla base del
criterio della convenienza economica valutata sui seguenti requisiti:
condizioni economiche; livelli di prestazione del servizio; qualità; sicurezza;
piani di potenziamento della rete e degli impianti; contenuti di innovazione
tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte del contratto di servizio.
Il contratto di servizio disciplina le relazioni intersoggettive tra ente
pubblico e società affidataria del servizio; esso rientra fra gli atti di
autonomia privata propri del diritto comune. Nell’ambito del contratto di
servizio dovranno essere stabilite le modalità di espletamento del servizio,
gli obiettivi qualitativi, l’equa distribuzione del servizio sul territorio,
gli aspetti economici del rapporto, i diritti degli utenti, i poteri di
verifica dell’ente locale, le conseguenze degli inadempimenti, le condizioni
del recesso anticipato dell’ente stesso in caso di inadempimento del
distributore. La struttura del contratto di pubblico servizio è idonea a
costituire diritti ed obblighi reciproci soltanto in capo alle parti
contraenti, escludendo, quindi, la configurabilità di posizioni soggettive
autonomamente tutelabili in capo all’utenza. Particolare importanza viene dato
alla funzione di controllo esercitata dal contratto di servizio. Infatti, da un
controllo meramente formale concentrato sugli aspetti procedurali, si è passati
ad un controllo sostanziale che mira a valutare i servizi oggetto del
contratto, i costi e gli standard qualitativi resi da ciascun servizio.
A tal fine si fa riferimento alla c.d. “Carta
dei servizi” quale documento diretto a definire gli standard ottimali di un
servizio. La sottoscrizione di un contratto con l’utenza o, comunque, la
fruizione del servizio da parte dell’utente, fonda una posizione di diritto
soggettivo non solo a ricevere la prestazione (principio ricavabile dagli artt.
1679 e 2597, c.c.), ma anche ad ottenerla secondo gli standard previsti nella
convenzione di affidamento del servizio, ovvero determinati unilateralmente
dalla società gerente.
Dott. Raffaele Quindici – Nola (NA), 27gennaio 2004