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EDF-MONTEDISON,-- FORTI DUBBI SULLA COMPATIBILITÀ COMUNITARIA DEL D.L. N. 192 DEL 2001

di

Antonio Esposito

1. Premessa

Il decreto-legge 25 maggio 2001 n. 192 (1) è stato adottato dal Governo Amato successivamente all'annuncio dell'acquisto da parte della Electricitè de France (EDF) di una quota azionaria del 20% nel capitale della Montedison (2).
Nelle valutazioni del Governo e della quasi totalità delle forze politiche, come evidenziato dall'approvazione quasi unanime del ddl di conversione al Senato, i processi di liberalizzazione e di privatizzazione in atto nei nostri mercati del gas e dell'elettricità sarebbero gravemente pregiudicati dall'acquisizione da parte di EDF del controllo di Montedison. Si osserva, infatti, che EDF è un ente interamente posseduto dallo Stato e che controlla una quota pari a circa l'86% del mercato elettrico francese, mercato il cui grado di apertura legale è attualmente pari soltanto al 30% (3).
In questa sede, lungi dal valutare l'opportunità e l'efficacia del provvedimento, intendiamo svolgere una serie di brevi riflessioni sui profili connessi alla compatibilità delle misure introdotte con l'ordinamento comunitario.
E' noto, infatti, che al generale consenso emerso nel dibattito politico interno sulla necessità e urgenza delle disposizioni introdotte, hanno fatto da contraltare le forti perplessità manifestate dalla Commissione europea e da alcuni attenti osservatori.
Il D.L. n. 192, in effetti, pur formulato in termini che non configurano un trattamento direttamente discriminatorio per i soggetti investitori di altri Stati membri, sembra presentare alcuni elementi idonei ad ostacolare i movimenti di capitale intracomunitari e l'esercizio del diritto di stabilimento.
L'esame di tali ultimi aspetti presuppone, comunque, una sintetica ricognizione del contenuto e delle motivazioni di necessità e di urgenza del provvedimento.

2. Il contenuto del D.L. n. 192

Dal preambolo del decreto, nonché dalla relativa relazione di accompagnamento, si evince che le disposizioni da esso recate sono appunto finalizzate ad impedire a società, controllate dallo Stato o da altri soggetti pubblici, che godano di una posizione dominante nel proprio mercato nazionale, di acquisire il controllo di società operanti nel nostro Paese nei settori del gas e dell'elettricità.
In tale ottica, il D.L. n. 192 introduce una serie di limiti all'esercizio del diritto di voto nelle deliberazioni assembleari in caso di acquisizione di una quota di azioni superiore al 2 per cento del capitale di società operanti nei predetti settori da parte di soggetti controllati direttamente o indirettamente dallo Stato, titolari nel proprio mercato nazionale di una posizione dominante e non quotati in mercati finanziari regolamentati.
In particolare, l'articolo 1, comma 2 stabilisce l'automatica sospensione del diritto di voto relativamente alle azioni acquistate in misura superiore al limite del 2%, disponendo che delle medesime azioni non si tenga conto ai fini dei quorum assembleari e deliberativi. Viene, altresì, preclusa la possibilità di esercitare eventuali diritti di acquisto o di sottoscrizione a termine.
Al fine di evitare il rischio di un sostanziale aggiramento delle disposizioni in parola, il comma 1 dello stesso articolo 1 prevede che le disposizioni di cui al comma 2 si applichino anche nei casi in cui l'acquisto di una partecipazione superiore al 2% avvenga in via indiretta o per interposta persona ovvero sia realizzata mediante un'OPA. Si stabilisce, inoltre, che il limite del 2% si riferisce, oltre che al singolo soggetto, anche al relativo gruppo di appartenenza. L'ultimo periodo del comma 1 prevede, infine, che i limite concerne anche i casi di adesione, anche indiretta, mediante società controllate, collegate, fiduciarie o per interposta persona ad accordi di voto o a patti parasociali.
Il comma 3 dell'articolo 1 rende applicabili le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 a tutte le acquisizioni effettuate in data successiva alle conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo di Stoccolma del 23 e 24 marzo 2001.
Il successivo comma 4 affida alla CONSOB, sentita l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, il compito di accertare il rispetto delle disposizioni recate dall'articolo, avvalendosi dei poteri e degli strumenti che le sono conferiti dalla normativa vigente.

3. L'analisi del decreto alla luce dell'ordinamento comunitario

Il D.L. n. 192 prende atto, come evidenziato in precedenza, delle forti asimmetrie nel grado di apertura dei mercati dell'energia europei e dei conseguenti squilibri nella posizione concorrenziale delle imprese dei vari Stati membri, e introduce disposizioni intese alla salvaguardia dei processi di privatizzazione e di liberalizzazione di tali settori, in atto nel nostro paese.
In sostanza, il provvedimento contiene, in attesa di un completamento della normativa comunitaria che consenta la realizzazione di un mercato unico dell'energia pienamente concorrenziale (4), una serie di misure unilaterali per il perseguimento degli obiettivi di apertura del mercato dell'energia, riaffermati, da ultimo, dal Consiglio europeo di Stoccolma..
Al riguardo, va evidenziato che secondo un principio generale dell'ordinamento comunitario, affermato dalla giurisprudenza consolidata, gli Stati membri non possono adottare, per la tutela di propri interessi nazionali, misure unilaterali contrarie al diritto comunitario (c.d. divieto di autotutela).
Tali misure, anche nel caso di assenza o ritardo nell'azione delle istituzioni europee, risulterebbero incompatibili con la struttura stessa del sistema costituzionale comunitario e, in particolare, con il principio di solidarietà (o "leale cooperazione") tra gli Stati membri, di cui all'articolo 10 (ex articolo 5) del Trattato CE (5).
Alla luce di tali considerazioni, occorre verificare se le disposizioni contenute dal D.L. n. 192, che, appunto, sembrano avere carattere unilaterale, siano compatibili con il diritto comunitario primario e derivato, soprattutto con riferimento alle disposizioni in materia di diritto di stabilimento, di cui agli articoli 43-48 del trattato CE e di libera circolazione dei capitali, di cui agli articoli 56-60 del medesimo trattato.
In primo luogo, infatti, l'acquisto da parte di soggetti non residenti di partecipazioni in imprese stabilite in un altro Stato membro, nonché il pieno esercizio dei diritti di voto connessi a tali partecipazioni, costituisce, ai sensi dell'allegato I alla direttiva 88/361/CEE, investimenti diretti, i quali sono qualificati espressamente dalla medesima direttiva come movimento di capitali.
Si ricorda che, in base all'articolo 56 (ex articolo 73 B), sono vietate "tutte le restrizioni al movimento di capitali tra gli Stati membri", indipendentemente dal loro carattere discriminatorio. Eventuali restrizioni possono essere introdotte tra gli Stati membri esclusivamente nei casi e alle condizioni indicate nell'articolo 58 (6).
In secondo luogo, l'acquisto da parte di un investitore cittadino di un altro Stato membro di partecipazioni di controllo in un'impresa nazionale, oltre a costituire una forma di movimento di capitali, è qualificabile quale esercizio del diritto di stabilimento, ai sensi appunto dell'articolo 43 (ex articolo 52) del Trattato CE.
Al fine di meglio chiarire l'applicazione degli articoli 43 e 56 in parola agli investimenti intracomunitari, nel 1997 la Commissione europea ha adottato la comunicazione 97/C 220/06, nella quale si statuisce, tra l'altro, che, sulla base delle disposizioni in questione, come interpretate dalla Corte di Giustizia, i cittadini di altri Stati membri dell'Unione europea devono avere il diritto di acquistare partecipazioni di controllo, di esercitare integralmente i diritti di voto ad esse connesse e di gestire imprese nazionali alle stesse condizioni stabilite da uno Stato membro per i propri cittadini (applicazione del principio del "trattamento nazionale").
A tal fine, la Commissione ricorda che sono vietate non soltanto le discriminazioni dirette ed esplicite nei confronti di investitori cittadini di un altro Stato membro, ma anche ogni altra misura nazionale che potrebbe determinare un analogo impedimento all'esercizio del diritto di stabilimento (7).
Alla luce di tale quadro normativo, la medesima comunicazione ha esaminato specificamente la compatibilità con il diritto comunitario di alcune tipologie di restrizioni agli investimenti intracomunitari introdotte dagli Stati membri (8), di natura sia discriminatoria che non discriminatoria, tra le quali non rientra espressamente la fattispecie di sospensione del diritto di voto di cui al D.L. n. 192 in esame.
Peraltro, nella sua riunione del 20 giugno del 2001, la Commissione ha chiarito, pur non riferendosi direttamente all'Italia, i criteri di applicazione della comunicazione del 1997 a provvedimenti nazionali intesi a limitare la partecipazione a società operanti nel settore nazionale dell'energia di soggetti che godono di posizioni dominanti nei mercati di altri Stati membri. In particolare, secondo la Commissione, uno Stato membro che privatizza una società o che esercita i poteri derivanti dalla propria posizione di controllo azionario, può subordinare la cessione delle quote di tale società ad alcune condizioni e, in particolare, limitare la partecipazione di società pubbliche al capitale della società privatizzata, purché tali condizioni:
- siano basate su degli obiettivi di politica economica ben precisi e siano chiaramente definite in via preventiva;
- siano applicate senza discriminazioni;
- siano limitate al tempo necessario per realizzare gli obiettivi di cui sopra;
- non lascino margini di discrezionalità all'amministrazione responsabile.

Una volta ceduto il controllo delle società privatizzate, tuttavia, le autorità nazionali devono astenersi da ulteriori interventi relativa alla gestione della società stesse, a meno che tali interventi:
- non siano giustificati dalla presenza di uno degli interessi in presenza dei quali il trattato consente deroghe al diritto di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali (pubblica sicurezza, tutela della salute e ordine pubblico);
- non siano giustificati da un interesse pubblico superiore non precisato dai trattati, nel qual caso occorre che essi non abbiano carattere discriminatorio nei confronti dei cittadini di altri Stati membri e siano proporzionati al conseguimento dell'interesse in questione.

Nelle stessa riunione, la Commissione europea ha, inoltre, ribadito il generale divieto degli Stati membri di adottare provvedimenti unilaterali che abbiano per effetto la restrizione degli investimenti intracomunitari, come definiti nella comunicazione del 1997, e ha sostanzialmente riaffermato l'esclusiva competenza comunitaria in merito alle misure intese ad eliminare le distorsioni che possono sorgere a causa asimmetrie nell'apertura e nella concorrenzialità dei mercati del gas e della elettricità.
In particolare, la Commissione ha sottolineato che, in caso di ritardi nell'adozione da parte del Parlamento e del Consiglio delle due proposte di regolamento e direttiva da essa presentate nello scorso marzo, essa potrebbe avvalersi, al fine di eliminare distorsioni nel mercato dell'energia, dell'autonomo potere decisionale attribuitole dall'articolo 86 (ex articolo 90) del trattato CE, adottando direttive o decisioni nei confronti di singoli Stati membri.

Alla luce del quadro normativo sopra ricostruito, risulta non agevole dimostrare la compatibilità con l'ordinamento comunitario delle disposizioni recate dal D.L. n. 192.
Le limitazioni al diritto di voto previste dall'articolo 2 del decreto si configurano, infatti, come restrizioni del diritto di stabilimento e della libera circolazione dei capitali, che non appare possibile ricondurre ad una delle fattispecie che legittimino una deroga alle libertà fondamentali in questione.
Premesso che l'obiettivo della salvaguardia dei processi di liberalizzazione non è riconducibile ad alcuno dei tre richiamati motivi di cui all'articolo 46 del trattato (pubblica sicurezza, tutela della salute e ordine pubblico), occorre considerare che tali limitazioni del diritto di voto, secondo la formulazione di cui al richiamato articolo 1, comma 1, sembrano riferirsi all'acquisizione di partecipazioni in qualsiasi società operante nei settori dell'elettricità e del gas, quale appunto Montedison.
Di conseguenza, non varrebbe ad affermarne la legittimità la dimostrazione del carattere non discriminatorio delle disposizioni in oggetto e dell'esistenza di quegli "obiettivi di politica economica" o di quell'"interesse pubblico superiore non previsto dai trattati", in presenza dei quali la Commissione ammette l'introduzione di misure restrittive, ma con esclusivo riguardo alle ipotesi di acquisto di partecipazioni da parte di società pubbliche in società privatizzate o in via di privatizzazione (9).
In altri termini, la previsione di misure restrittive sarebbe stata forse ammissibile, alla luce della Comunicazione del 1997, se limitata all'acquisizione di partecipazioni in società in via di privatizzazione, come ad esempio, con specifico riferimento al settore dell'elettricità, le c.d. GENCO (Eurogen spa, Elettrogen spa e Interpower spa) costituite in attuazione del Piano per la cessione degli impianti approvato con DPCM 4 agosto 1999.
Non appare, pertanto, remoto il rischio che, alle prime dichiarazioni ufficiali del Commissario Bolkestein, faccia seguito la richiesta di chiarimenti sul merito del provvedimento allo Stato italiano ed eventualmente l'avvio di una procedura di infrazione ex articolo 226 del trattato CE. --

(dott. Antonio Esposito, Roma, 16.7.01)

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(1) -Il ddl di conversione è stato approvato dal Senato il 4 maggio 2001 ed è attualmente all'esame della X Commissione attività produttive della Camera (AC 1194).
(2) -Successivamente all'entrata in vigore del D.L. sono intervenute, peraltro, ulteriori significative novità, a partire dalla costituzione di apposita società, Italenergia Spa, da parte di Fiat e Edf, nella quale sono state conferite le partecipazioni detenute in Montedison. La nuova società controllerebbe una quota di capitale di Montedison superiore al 52%. I due soci avrebbero deciso di lanciare un'OPA ostile su Montedison.
(3) -Cfr. la comunicazione della Commissione U.E. al Consiglio ed al Parlamento europeo- Doc COM (2001) 125).
(4) -Per quanto attiene al completamento dell'apertura dei mercati dell'energia nell'Unione europea, si ricorda che il 13 marzo 2001 la Commissione europea, in conformità alle conclusioni del Consiglio europeo di Lisbona (23-24 marzo 2000), ha presentato un pacchetto di misure volte, appunto, al completamento del mercato interno dell'energia. Il pacchetto comprende una comunicazione, una proposta di direttiva relativa a norme comuni per i mercati interni dell'energia elettrica e del gas naturale e una proposta di regolamento relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica. In particolare, la proposta di direttiva prospetta la completa liberalizzazione del mercato dell'elettricità e del gas entro il 2005 attraverso tre tappe successive: entro il 2003, dovrà essere garantita la libera scelta del fornitore di elettricità per tutte le imprese; entro il 2004, la libera scelta del fornitore di gas per tutte le imprese; entro il 2005, infine, la libera di scelta dei fornitori di elettricità e gas per i consumatori. La medesima proposta prevede, inoltre, l'eliminazione di ogni discriminazione all'accesso alle reti di distribuzione di gas ed elettricità, disponendo, a tal fine, l'attribuzione a soggetti giuridicamente distinti dell'attività di gestione delle reti e di quella di produzione e di vendita di gas e di elettricità, la fissazione da parte dell'autorità nazionale di regolamentazione delle tariffe d'accesso alle reti e la costituzione in ciascuno Stato membro di un'autorità di regolamentazione indipendente.
La proposta di direttiva stabilisce, infine, l'adozione di alcune misure supplementari per la sicurezza dell'approvvigionamento e il servizio pubblico.
(5) -Cfr. CGCE, sentenza 14 dicembre 1962, Commissione contro Belgio e Lussemburgo, causa 2/62 e 3/62, in Raccolta della giurisprudenza, pag. 813; sentenza 7 febbraio 1973, Commissione contro Italia, causa 39/72, in Raccolta, pag. 101; sentenza 7 febbraio 1979, Commissione contro Regno Unito, causa 128/78, in Raccolta, pag. 419.
(6) -L'articolo 58 dispone che:--------------------------------------------------------------------------------------------------1. Le disposizioni dell'articolo 56 non pregiudicano il diritto degli Stati membri:
a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale,
b) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------2. Le disposizioni del presente capo non pregiudicano l'applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con il presente trattato.----------------------------------------------------------------------------3. Le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all'articolo 56.
(7) -La medesima comunicazione evidenzia che, ai sensi dell'articolo 46 (ex articolo 56) del trattato, che disciplina le restrizioni al diritto di stabilimento, uno Stato membro potrebbe introdurre un regime particolare per i cittadini di un altro Stato membro esclusivamente in presenza di giustificati motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica e nel rispetto del principio di proporzionalità. Tali cause di derogabilità sono state, peraltro, interpretate in modo estremamente restrittivo dalla Corte di Giustizia, la quale, in particolare, ha escluso che esse possano fondarsi su considerazioni di carattere meramente economico (cfr. sentenza 14 maggio 1993, Federaciòn de distributores cinematograficos, causa 17/92, in Raccolta, p. I-2239, p. 16).
(8) -Si tratta, in particolare:
- del divieto agli investitori di acquisire nelle società nazionali più di un determinato numero di azioni con diritto di voto ovvero dell'obbligo di ottenere un'autorizzazione a tal fine; tali misure risultano contrarie in re ipsa al trattato, salvo che non ricorrano le condizioni di cui al richiamato articolo 46;
- dell'obbligo di autorizzazione generale, richiesto a qualsiasi investitore indipendentemente dalla nazionalità, per l'acquisto di partecipazioni superiori ad una determinata soglia; tali procedure sono ammissibili soltanto se giustificate da motivi imperiosi di interesse generale e fondate su criteri predefiniti obiettivi, stabili e resi pubblici;
- dei cosiddetti poteri speciali o golden share, consistenti nel potere di veto, conferito alle autorità nazionali, su determinate decisioni di particolare importanza per l'impresa; tali poteri, come specificato dalla Corte di Giustizia, sono ammissibili se:
1. siano applicati in modo non discriminatorio;
2. siano giustificati da motivi imperiosi di interesse generale;
3. siano idonei a garantire il conseguimento dell'obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario a tal fine.
(9) -Per tali ragioni, la Commissione ha ritenuto ammissibili nell'ottobre 2000 le misure restrittive previste in occasione della privatizzazione di Aeroporti di Roma, tra le quali, in particolare, la restrizione al 3% e per cinque anni della quota di partecipazione acquistabile da imprese pubbliche in quanto tali restrizioni erano state decise dallo Stato, ancora titolare del 54% delle azioni di Aeroporti di Roma, nell'ambito di un chiaro piano di sviluppo economico e secondo criteri predefiniti comunicati in anticipo.