Silenzio della PA. Richiesta concessione edilizia in sanatoria - diffida - silenzio - illegittimità - acquiescenza - insussistenza - natura "formale" del giudizio in materia di silenzio della P.A .
Nella sentenza
Il Tribunale non può esprimersi circa il merito dell'istanza proposta dal privato, ma deve soltanto limitarsi a statuire l'obbligo, della P. A., di concludere il procedimento, iniziato ad istanza di parte, con l'adozione di un provvedimento espresso. Il Tribunale ordina al Comune di Xxxx di provvedere definitivamente, senza indugio, circa l'istanza d'autorizzazione edilizia in sanatoria presentata dalla ricorrente in data 1.03.1995, pronunciandosi espressamente, in particolare, circa la permanenza, o meno, del vincolo a verde pubblico, gravante sull'area in questione, ed assegnando, all'uopo, al predetto ente, il termine di giorni trenta. [T.A.R. Campania -Napoli, Sez. II, sentenza del 18 marzo 2004]
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTARTIVO REGIONALE PER
LA CAMPANIA
SECONDA SEZIONE
Composto dai Magistrati:
dr. ANTONIO ONORATO Presidente
dr. FRANCESCO GUERRIERO Consigliere
dr. PAOLO SEVERINI Referendario, Estensore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 1418/2004 R.G., proposto da:
-TIZIA M. R., rappresentata e difesa dall'Avv. (…), ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliata in Napoli, alla Piazza Municipio, presso la Segreteria del TAR adito;
contro
- il Comune di Xxxx, in persona del Sindaco - legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. (…), ed agli effetti del presente giudizio, domiciliato in Napoli, alla via (…),
per l'annullamento o la declaratoria dell'illegittimità

- 1) del silenzio - rifiuto formatosi sull'atto di diffida e messa in mora presentato dall'istante e notificato il 12.11.2003, relativo al rilascio della concessione edilizia in sanatoria ex art. 39 l. 724/94 per la ristrutturazione del fabbricato sito in Xxxx alla via Yyy n. 65;
- 2) di qualsiasi atto che sia o possa considerarsi presupposto, preparatorio, connesso e conseguente al comportamento omissivo dell'Amministrazione Comunale, oggetto di impugnazione;
- 3) per la declaratoria dell'obbligo del Comune di Xxxx ad emanare i provvedimenti favorevoli in relazione all'istanza sopra specificata;
VISTO il ricorso, con i relativi allegati;
VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione;
VISTI gli atti tutti della causa;
UDITO, alla Camera di Consiglio del 18 febbraio 2004, il relatore, Referendario dr. Paolo Severini;
UDITI, altresì, i difensori delle parti, come da verbale d'udienza;
RITENUTO e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, TIZIA M. Rosa, proprietaria del fabbricato per civile abitazione sito in Xxxx alla via Yyy n. 65, oggetto di ristrutturazione senza aumento di volume, per la quale, in data 1.03.1995, il coniuge della stessa ricorrente, in seguito deceduto, aveva presentato, al Comune, domanda di sanatoria per abusi edilizi, ex art. 39 l. 724/94, segnalava che - all'esito della relativa istruttoria - l'U.T.C., valutando l'opera condonabile, al fine della definizione della pratica aveva richiesto l'integrazione dell'oblazione già liquidata e il pagamento degli oneri concessori, versamenti ai quali la ricorrente aveva ottemperato in data 3.06.02; che - il successivo 13.06.02 - il Dirigente dell' U. T. C., previa verifica del versamento delle somme richieste, aveva certificato che il fabbricato de quo era "condonabile previa rimozione del vincolo di verde pubblico da parte dell'Amministrazione Comunale"; la ricorrente aveva quindi richiesto, in data 4.02.2003, al Comune, il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, eccependo la decadenza del vincolo di verde pubblico, imposto dal piano di recupero sull'area, ove era sito il fabbricato; ma il Comune di Xxxx non aveva riscontrato tale richiesta, sì da costringere la ricorrente alla notifica, in data 12.11.2003, di un atto di diffida e di messa in mora, contenente la richiesta al Sindaco e al Dirigente dell' U.T.C. di dichiarare decaduto il vincolo a verde pubblico e di rilasciare la concessione edilizia in sanatoria, di cui alla richiesta dell'1.03.1995; neanche su detta diffida, tuttavia, il Comune s'era pronunziato; avverso il silenzio, mantenuto dall'Amministrazione, la ricorrente articolava le seguenti censure:
1) Eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione di legge ( art. 2 e 20 della l. 241/90 ); violazione del giusto procedimento: era invocata la necessità, per l'Amministrazione, di concludere il procedimento con un provvedimento espresso;
2) Eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione di legge ( art. 39 l. 724/94 ): era stato lo stesso Comune a certificare che l'opera edilizia in questione era condonabile, previa rimozione del vincolo a verde pubblico; poiché la ricorrente aveva eccepito la decadenza di tale vincolo, ne conseguiva la necessità, per il Comune, di pronunciarsi espressamente circa il rilascio della concessione in sanatoria;
3) Eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione di legge ( art. 39 l. 724/94 ): il Comune, a prescindere dal valore che la legge assegna al comportamento silente, in sede d' esame dell'istanza di concessione in sanatoria, aveva comunque l'obbligo di provvedere circa le richieste concernenti l'esplicazione dello jus aedificandi del privato;
4) Violazione di legge; Eccesso di potere; Manifesta ingiustizia; Violazione e falsa applicazione dell'art. 16 della l. 1150/1942 : il fabbricato, di proprietà della ricorrente, era situato in zona individuata come B1 (ristrutturazione di 1° grado) nel P. R. G., per la quale il P. di R. prevedeva in parte interventi di ristrutturazione edilizia e in parte verde pubblico; detto P. di R., adottato nel 1987, non aveva tuttavia trovato attuazione, nell'area ove era sito il fabbricato; pertanto il vincolo decennale a verde pubblico era ormai decaduto;
5) Violazione di legge; Eccesso di potere; Manifesta ingiustizia; Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della l. 47/85 e dell'art. 33 della l. 724/94: la decadenza del vincolo a verde pubblico ne determinava l'inefficacia, e quindi non poteva - detto vincolo - essere ostativo, di per sé, al rilascio della sanatoria richiesta;
6) Violazione dell'art. 97 Cost.
In conformità a tali motivi, la ricorrente chiedeva che il T.A.R. dichiarasse l'obbligo del Comune di concludere, con un provvedimento favorevole ed espresso, il procedimento, iniziato con la richiesta di concessione edilizia in sanatoria dell'1.03.1995.
In data 17.03.04 si costituiva il Comune di Xxxx, producendo memoria difensiva, nella quale rilevava come la ricorrente avesse fatto acquiescenza al provvedimento (certificazione del 13 giugno 2002), che condizionava il rilascio della concessione in sanatoria alla "rimozione del vincolo a verde pubblico", con conseguente inammissibilità del ricorso per silenzio - rifiuto, oltre tutto tardivo; nel merito, si sosteneva che il Comune non aveva "affatto serbato un comportamento silente ed omissivo", bensì aveva motivatamente rappresentato all'interessata che la pratica era in corso di definizione, attendendosi il parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo (il Consiglio Comunale) in ordine alla reimposizione eventuale del vincolo stesso ovvero alla sua eliminazione: per il che era stata anche adottata delibera di Giunta del 29.05.03, che era "in corso d'attuazione con la identificazione delle varie situazioni da parte dell'U.T.C."; sicché alla ricorrente non restava che "pazientare che l'iter si concluda".
All'udienza pubblica del 18.03.2004, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
Il ricorso, volto alla declaratoria dell'illegittimità del silenzio, serbato da parte dell'Amministrazione Comunale di Xxxx, circa l'istanza della ricorrente del 4.02.2003, e la successiva diffida stragiudiziale, fatta notificare dalla medesima il 12.11.2003, deve essere accolto, nei sensi e limiti, di seguito precisati.
Al riguardo, s'osserva che con l'istanza predetta, diretta al Sindaco del Comune di Xxxx, la ricorrente, sul presupposto dell'avvenuto versamento, da parte sua, delle somme dovute per oblazione ed oneri concessori, richiamata la certificazione del 13.06.02, a firma del dirigente dell'U.T.C., secondo la quale l'immobile, sito in Xxxx alla via Yyy n. 42, è condonabile, previa rimozione del vincolo a verde pubblico da parte dell'Amministrazione Comunale, nonché rilevata, a suo parere, la decadenza di tale vincolo, imposto attraverso il Piano di Recupero del patrimonio edilizio esistente, adottato dal Comune di Xxxx nel 1987, chiedeva all'ente: a) di dichiarare decaduto il vincolo in questione; b) di rilasciare la concessione edilizia in sanatoria, di cui alla richiesta dell'1.03.1995.
Analogo contenuto aveva l'atto di diffida e messa in mora stragiudiziale, notificato il 12.11.2003 al Sindaco e al Dirigente dell'U.T.C. del Comune di Xxxx.
L'Amministrazione Comunale, rispetto sia all'istanza, sia alla diffida di cui sopra, è rimasta sostanzialmente inerte, non fornendo alcuna risposta alla ricorrente e non concludendo, con un provvedimento esplicito, la pratica di sanatoria edilizia, concernente il fabbricato in questione.
L'inerzia dell'Amministrazione, presupposto indefettibile per l'attivazione della procedura della declaratoria d'illegittimità del silenzio, merita, peraltro, nella specie, d'essere precisata; la ricorrenza di detto presupposto, infatti, è stata negata dalla difesa dell'Ente, previa produzione in giudizio di una deliberazione di Giunta Comunale, n. 163 del 29.05.2003, concernente la "presa d'atto" della relazione del dirigente del Servizio Urbanistica Comunale, concernente l'impossibilità di rilasciare concessioni edilizie in sanatoria, a causa della sussistenza di vincoli di vario genere, fissati dai piani di recupero delle zone A e B e dai piani particolareggiati della zona C del Comune di Xxxx.
In realtà, osserva il Tribunale, non può ritenersi che detta deliberazione sia idonea a far venir meno, nella specie, l'inerzia - da parte dell'Amministrazione Comunale - relativamente all'istanza della ricorrente, posto che la stessa delibera è chiaramente interlocutoria, concernendo per l'appunto la "presa d'atto" dell'esistenza del problema, rappresentato dalla sussistenza dei vincoli de quibus, e contestualmente prevedendo l'ordine, al Dirigente del Settore Urbanistico, di provvedere all'elencazione della natura dei singoli vincoli, "in relazione alla possibilità della loro eliminazione per l'eventuale rilascio delle concessioni in sanatoria".
Non può certo ritenersi, allora, stante il chiaro tenore dell'atto deliberativo in questione, che lo stesso possa dirsi conclusivo del procedimento, iniziato ad istanza di parte ricorrente, volto all'esame dell'istanza di sanatoria edilizia; né può fondatamente sostenersi - come fa invece il Comune - che la ricorrente non possa far altro, al riguardo, che "pazientare" perché l'iter si concluda.
Occorre poi, sempre preliminarmente, sgombrare il campo dall'eccezione di inammissibilità del presente ricorso sul silenzio della P.A., eccezione formulata dalla difesa del Comune in relazione alla circostanza della mancata impugnativa, da parte della TIZIA, della certificazione del 13 giugno 2002, a firma del dirigente dell'U.T.C., secondo la quale il fabbricato, oggetto della domanda di sanatoria, è condonabile previa rimozione del vincolo di verde pubblico da parte dell'Amministrazione Comunale.
Secondo l'Amministrazione Comunale, la mancata impugnativa di tale certificato comporterebbe che la ricorrente abbia prestato acquiescenza alle statuizioni in esso contenute, sicché non potrebbe, ora, far altro che attendere che si concluda, autonomamente e secondo i tempi suoi propri, la procedura seguita dall'Amministrazione, per l'eventuale rimozione del vincolo.
Al riguardo, deve invece osservarsi che nella specie non viene in rilievo alcun fenomeno d'acquiescenza, posto che la ricorrente non aveva alcuna esigenza di impugnare un provvedimento a lei favorevole, che dichiarava condonabile il fabbricato de quo, non essendo utilmente esperibile un'impugnativa, per la sola parte in cui detto certificato rinviava il rilascio dell'atto conclusivo del procedimento, a dopo che era stato eliminato il,predetto vincolo a verde pubblico.
Poiché, com'è noto, il fenomeno dell'acquiescenza richiede un'esplicita accettazione delle conseguenze di un determinato comportamento, rilevante ai fini processuali - nella misura in cui detto comportamento si presenta incompatibile con la volontà di impugnare - non può certo ritenersi che la ricorrente abbia potuto prestare acquiescenza, rispetto ad una condizione apposta ad un provvedimento (dichiarazione di condonabilità dell'opera) di segno sostanzialmente favorevole.
Del resto, un'impugnativa di tale condizione sarebbe stata senz'altro inammissibile, nella misura in cui l'Amministrazione non affermava che la domanda di sanatoria era inaccoglibile, causa la persistenza del vincolo (il che avrebbe evidentemente sostanziato un interesse a ricorrere), bensì che l'opera era condonabile, previa rimozione del vincolo.
Sicché alla ricorrente altro non restava che mettere in mora il Comune, perché, previa eliminazione del vincolo in questione, rilasciasse la concessione in sanatoria.
Il che è appunto quello che la TIZIA ha fatto; e la mancata risposta dell'ente ha dato origine al presente ricorso.
Stabilito, quindi, che l'azione, volta alla declaratoria dell'illegittimità del silenzio, serbato dall'Amministrazione Comunale di Xxxx, in merito all'istanza e alla diffida in oggetto, è pienamente ammissibile, quel che occorre chiedersi è se la stessa sia anche fondata, e se, di conseguenza, il Tribunale sia tenuto a pronunciare, come richiesto dalla ricorrente, a) la decadenza del vincolo e b) il rilascio della concessione edilizia in sanatoria.
Osserva, a tale riguardo, il Tribunale che la legge n. 241/90 impone, all'Amministrazione, l'obbligo di fornire riscontro esplicito e motivato, riguardo ad ogni istanza proposta dal cittadino; e che, nella specie, il Comune è invece rimasto inerte, in violazione delle norme della citata legge generale sul procedimento amministrativo, non fornendo alcun riscontro all'istanza ed alla successiva diffida della ricorrente.
Al riguardo, rileva tuttavia il Collegio che insuperabile appare anche la constatazione della natura "formale" dello speciale giudizio in materia di silenzio della P.A., onde il Tribunale non può esprimersi circa il merito dell'istanza proposta dal privato, ma deve soltanto limitarsi a statuire l'obbligo, della P. A., di concludere il procedimento, iniziato ad istanza di parte, con l'adozione di un provvedimento espresso.
Si legga, in termini, la seguente massima di questo T.A.R. (T.A.R. Campania, Napoli, n. 4026 del 6 settembre 2001) : "Sul ricorso giurisdizionale contro il silenzio mantenuto dall'Amministrazione comunale su istanza di concessione edilizia in sanatoria, la pronuncia del giudice deve limitarsi alla declaratoria di illegittimità del silenzio (da cui discende l'obbligo di esprimersi tempestivamente sulla richiesta) e non estendersi anche all'accertamento della legittimità della pretesa ad ottenere la concessione, in quanto asseritamene fondata su una piena conformità delle opere rispetto alle previsioni della strumentazione urbanistica vigente, atteso che il detto accertamento richiede una valutazione che va in primo luogo rimessa alla competenza del Comune e che postula pure apprezzamenti di ordine tecnico".
Applicando tali principi al caso di specie, il silenzio serbato dall'Amministrazione comunale di Xxxx, in ordine all'istanza e alla diffida della ricorrente, è illegittimo, nella misura in cui lascia indefinitamente sospesa la questione - preliminare al rilascio della concessione edilizia in sanatoria - della permanenza o meno del vincolo a verde pubblico, gravante sull'area in oggetto.
Con questo, naturalmente, non si vuole affermare alcunché circa l'eventuale permanenza, o meno, di tale vincolo, ma si vuole porre in risalto la necessità che il Comune di Xxxx - riscontrando la diffida della ricorrente - esprima definitivamente la sua volontà, in merito a) alla permanenza o meno del vincolo; b) al rilascio della concessione in sanatoria.
Che anzi, a ben vedere, circa la seconda delle due questioni, in realtà, il Comune s'è già sostanzialmente espresso, atteso che - come si legge nel citato certificato del 13.06.02 - l'opera è sicuramente condonabile, sol che avvenga la rimozione del cennato vincolo (detto certificato rappresenta, in pratica, una sorta di autolimitazione che l'Amministrazione ha posto, nella specie, alla sua discrezionalità).
Il ricorso va dunque accolto, ai sensi dell'art 21 bis della legge n. 1034 del 1971, come novellato dall'art. 2 della legge n. 205 del 2000, nei limiti sopra precisati.
Il Collegio ritiene, dunque, necessario ordinare al Comune di Xxxx di provvedere definitivamente, senza indugio, circa l'istanza d'autorizzazione edilizia in sanatoria presentata dalla ricorrente in data 1.03.1995, pronunciandosi espressamente, in particolare, circa la permanenza, o meno, del vincolo a verde pubblico, gravante sull'area in questione, ed assegnando, all'uopo, al predetto ente, il termine di giorni trenta.
Il Tribunale si riserva, a fronte dell'eventuale ulteriore inadempienza da parte del Comune di Xxxx, di nominare - con successivo provvedimento - un commissario ad acta.
Quanto alle spese di giudizio, le stesse vanno poste a carico del Comune di Xxxx, in base alle regola della soccombenza, e vanno liquidate in complessivi € 1.000,00 (mille/00) oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, definitivamente pronunziando circa il ricorso n. 1418/2004, l'accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l'effetto ordina al Comune di Xxxx di provvedere, circa l'istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata dalla ricorrente e in particolare circa la permanenza, o meno, del vincolo a verde pubblico, gravante sull'area in questione, con provvedimento espresso e motivato, nel termine di giorni trenta, a decorrere dalla data di notificazione o di comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Condanna il Comune di Xxxx al rimborso, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 18 marzo 2004.
Presidente
Dott. ANTONIO ONORATO
Referendario, Estensore
Dott. PAOLO SEVERINI

 

-------------------------- lancio 30.09.2005--------------------------
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