Nella Sentenza

>>>Ill ruolo attivo dell'impresa partecipante si esaurisce con la formulazione dell'offerta, la lesione derivante dalla clausola illegittima si consuma immediatamente e non è più rinnovabile con l'aggiudicazione. E' dunque il momento della formulazione quello in cui diviene possibile, attualizzandosi la lesione, attivare avverso di essa i rimedi previsti dall'ordinamento.

>>>Diversità dell'interesse: corretta formulazione dell'offerta; aggiudicazione. La lesione del primo interesse richiede una tutela anticipata alla pubblicazione del bando, quella del secondo può rinviarsi all'aggiudicazione.

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione di Salerno Sezione Prima
composto dai Magistrati:
DR. FILIPPO PORTOGHESE - Presidente
DR. FRANCESCO MELE - Consigliere
DR. GIOVANNI GRASSO - Primo Referendario rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 1619/2005, proposto dalla società Edil Sempronia s.a.s. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. … , con il quale elettivamente domicilia in Salerno, presso la Segreteria del Tribunale
CONTRO
il Comune di Xxxx , in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. … , con il quale è elet-tivamente domiciliato in Salerno, … , presso lo studio dell'avv. …
E NEI CONFRONTI
della società Tizio Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio
PER L'ANNULLAMENTO
a) della determina di esclusione dalla gara delle ditte Costruzioni Zxx. ed Edil Sempronia , emanata da parte del responsa-bile del Comune di Xxxx in data 8 agosto 2005: b) della aggiudicazione provvisoria di detta gara, disposta a favore della impresa Tizio in data 8 agosto 2005; c) della aggiudicazione definitiva disposta con determina del 31 agosto 2005; d) del capo 3°, ultimo comma del disciplinare di gara; e) di tutti gli atti preparatori o successivi;

VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
RELATORE alla pubblica udienza del 9 febbraio 2006 il dott. Giovanni GRASSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati difensori presenti come da processo verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 3 settembre 2005 e depositato il successivo 13 settembre, integrato da motivi aggiun-ti notificati in pendenza di lite - la società istante: a) premetteva di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal Comu-ne di Xxxx per la costruzione di n. 10 alloggi di edilizia residenziale pubblica, collocandosi al secondo posto; b) aggiunge-va di essere stata, nondimeno, esclusa dalla procedura in applicazione della clausola del bando, a tenore della quale la fi-deiussione da rilasciare ai fini della partecipazione avrebbe dovuto "contenere un'attestazione che colui che sottoscrive la polizza è debitamente autorizzato al rilascio di tale tipo di fidejussione o impegno"; c) contestava, per l'effetto, la legitti-mità di siffatta clausola e la consequenziale determinazione espulsiva, in quanto non conforme al paradigma legale di cui alla l. n. 109 del 1994 e relativo regolamento, prospettandone oltretutto la sostanziale inutilità e gravatorietà.
Nel costituirsi in giudizio, l'Amministrazione prospettava l'inammissibilità per tardività del ricorso e ne invocava, comechessia, la reiezione per infondatezza.

DIRITTO
Il ricorso va dichiarato inammissibile (in tali sensi dovendosi rimodulare, re melius perpensa, la posizione assunta in sede di favorevole delibazione della istanza cautelare, in ogni caso riformata in seconde cure sia pure per ragioni inerenti profili di danno).
Vale in tal senso osservare che la clausola oggetto di contestazione, di contenuto non equivoco, avrebbe dovuto es-sere oggetto di tempestiva impugnazione in quanto connotata di immediata lesività.
In proposito, il Collegio intende parzialmente ma motivatamente discostarsi dagli esiti, non del tutto appaganti, cui è in argomento pervenuta, come è noto, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1/2003).
In subiecta materia ed in termini generali, si possono, infatti, riconoscere astrattamente due tipi di clausole: a) quelle che si riferiscono all'attività dell'amministrazione appaltante; b) quelle che si riferiscono all'attività dell'impresa in qualità di partecipante alla gara. Le seconde, a loro volta, si possono ulteriormente suddividere tra: b1) quelle che riguar-dano comportamenti attivi dell'impresa (ad esempio, la formulazione dell'offerta) e quelle che si riferiscono a meri adem-pimenti procedimentali (ad esempio, le modalità di spedizione dell'offerta).
In relazione a tale distinzione, si è correttamente evidenziato come la regola illegittima relativa ai criteri per la formulazione dell'offerta colpisce l'impresa partecipante nel momento in cui essa esplica un ruolo attivo nella procedura di gara. Infatti, in presenza di regole non viziate essa avrebbe formulato un'offerta diversa, ma poiché un'offerta è stata comunque formulata, all'impresa stessa non sono rimaste altre possibilità per correggere tale distorsione: la regola illegit-tima è stata già applicata, perché sulla base di essa l'offerta è stata formulata, e non riceverà ulteriore applicazione nel corso del procedimento di gara: l'effetto, e dunque la lesione, ha già avuto luogo.
In altre parole, poiché il ruolo attivo dell'impresa partecipante si esaurisce con la formulazione dell'offerta, la le-sione derivante dalla clausola illegittima si consuma immediatamente e non è più rinnovabile con l'aggiudicazione. E' dunque il momento della formulazione quello in cui diviene possibile, attualizzandosi la lesione, attivare avverso di essa i rimedi previsti dall'ordinamento.
Ciò non avviene, per contro, per le clausole illegittime attinenti al modus procedendi della gara, dal momento che tale illegittimità, ripercuotendosi esclusivamente sul comportamento dell'amministrazione appaltante, non incide significativamente sulle scelte strategiche dell'impresa partecipante. Essa svolge, in questo caso, un ruolo passivo, di spettatrice dell'azione posta in essere dall'amministrazione appaltante. Il suo interesse non viene leso in modo concreto ed attuale, ma si pongono, eventualmente, le premesse per una sua successiva lesione in sede di aggiudicazione. Non vi è dunque motivo per anticipare una tutela che potrà essere efficacemente esperita sull'aggiudicazione come atto finale del procedimento di gara, in ossequio alle regole generali in materia di impugnazione di atti endoprocedimentali.
La differenza di trattamento tra le due fattispecie deriva, quindi, direttamente dalla diversità dell'interesse sotteso alle vicende in parola: da un lato, quello alla corretta formulazione dell'offerta, leso nel momento in cui l'operatività dell'impresa a tale scopo è ormai consumata, e l'impresa stessa non può fare più nulla in applicazione della regola che si assume illegittima; dall'altro lato quello all'aggiudicazione, dal momento che tali clausole non condizionano la formula-zione dell'offerta (che sarebbe rimasta identica anche se esse fossero state conformi a legge), e che dunque la loro illegittimità si riverbera sull'atto finale del procedimento. La lesione del primo interesse richiede una tutela anticipata alla pubblicazione del bando, quella del secondo può rinviarsi all'aggiudicazione.
In base a tali premesse, deve ritenersi che la clausola preordinata a prefigurare le modalità di presentazione della garanzia fidejussoria attengano alla presentazione dell'offerta e non allo svolgimento della gara; essendo, per l'effetto, do-tate di immediata lesività nei sensi chiariti, avrebbero dovuto essere impugnate tempestivamente.
Ne discende la consequenziale inammissibilità per tardività del gravame (in ordine al quale sussistono, ad avviso del Collegio, sufficienti ragioni per disporre l'integrale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di lite).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto dalla società Edil Sempronia , come in epigrafe individuato, lo dichiara inammissibile.
Compensa, tra le parti costituite, spese e competenze di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Salerno nella Camera di Consiglio del 9 febbraio, del 18 maggio e del 6 luglio 2006, con l'intervento dei Magistrati
Dr. Filippo PORTOGHESE -Presidente
Dr. Giovanni GRASSO -Primo Referendario Est.

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